İşte Danıştay’ın türban kararları!
Bülent Serim
Anayasa Mahkemesi E. Raportörü
3.11.13
Danıştay, türban konusunda bugüne kadar verdiği kararlarla çelişen yeni bir karara imza atmıştır. Son karar, Danıştay’ın nasıl “dönüştüğünü”; 12 Eylül 2010 referandumuyla kabul edilen Anayasa değişikliklerinin amaca ulaştığını göstermektedir.
Son kararla türban konusunda yaşanan içtihat değişikliğini anlayabilmek için olayın kısaca açıklanması gerekir.
Bir öğrenci Açıköğretim Fakültesi sınavına türbanla girmiş, gözlemci öğretmen de, uyarılarına karşın direnen öğrenciye “sınava gelmedi”işlemi yapmıştır. Açılan dava üzerine, Eskişehir 2. İdare Mahkemesi yapılan işlemde “hukuka aykırılık bulmamış”tır. Ne var ki, konu itiraz üzerine Danıştay 8. Dairesi’nde görüşülmüş ve Anayasa’nın“Eğitim ve öğrenim hakkı” başlıklı 42. maddesinde “kimsenin eğitim ve öğrenim hakkından yoksun bırakılamayacağına” ilişkin düzenlemeye vurgu yapılarak, İdare Mahkemesi kararı bozulmuştur. (Aydınlık, 06.01.2013)
Bu kararı veren Danıştay 8. Dairesi 1970’li yıllardan beri, yükseköğretimde ve kamu kurum ve kuruluşlarında türbanın anayasal ilke ve kurallarla bağdaşmadığını savunup, türban yasağına ilişkin işlemleri hukuka uygun bulan bir yüksek yargı yeridir.
NE DEĞİŞTİ ?
Önce karardaki yanlışları sergileyelim; sonra da eski kararlara bir göz atıp yeni kararın ne anlama geldiğini yorumlayalım.
1) Anayasal kurallarda bir değişiklik olmadığına göre, bu karar, yargının siyasal iktidarın görüşüne uygun karar verecek bir yapıya kavuştuğunu, anayasal değişikliğin amacına ulaştığını göstermektedir.
2) Danıştay 8. Dairesi’nin son kararında belirtildiğinin tersine, Anayasa’nın 42. maddesi yalnızca “Eğitim ve öğrenim hakkını” değil, aynı zamanda “ödevini” de düzenlemektedir.
Maddede, kimsenin eğitim ve öğrenim hakkından yoksun bırakılamayacağı belirtildikten sonra, eğitim ve öğretimin Atatürk ilke ve devrimleri doğrultusunda yapılacağı vurgulanmış ve “eğitim ve öğrenim özgürlüğünün anayasaya sadakat borcunu ortadan kaldırmayacağı” açıkça belirtilmiştir.
Atatürk ilke ve devrimlerinin temeli laiklik olduğuna, Anayasa Mahkemesi türbanı laiklik ilkesine aykırı bulduğuna göre, Anayasa’ya sadakat, bunun tersine uygulama ve yorum yapılmasını ve karar verilmesini engeller.
Çünkü “sadakat”, söz konusu eğitim hakkı olsa bile, özgürlüğü anayasal ilke ve kurallarla sınırlandırmaktadır. Ki bu sınırlandırma bizzat 42. maddede bulunmaktadır.
SİYASAL İSLAMIN SİMGESİ
3) Türban, Anayasa Mahkemesi, Danıştay, Yargıtay ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) tarafından, “siyasal İslam’ın simgesi” olarak kabul edilmiştir. Diğer yüksek mahkemelerin kararları bilinmektedir. Yargıtay’ca da türban, “laikliğe başkaldırı ve siyasal simge” olarak nitelendirilmiştir. (Y.8.CD; 29.11.2002 günlü karar; Sabah, 2.12.2002)
4) Yine son kararda, “yükseköğretim hakkının özüne dokunulduğu” vurgulanmıştır. Yani Danıştay “eğitim ve öğrenim hakkının özüne dokunulduğu” kanısındadır. Çünkü Anayasa’nın 13. maddesinde, temel hak ve özgürlükler sınırlandırılırken “özüne dokunulamayacağı” kuralı bulunmaktadır.
Oysa, türbanlı öğrencinin sınava ya da derse alınmaması, eğitim hakkının özüne dokunmamaktadır. Öğrencinin anayasaya sadakat borcu gereği başını açıp sınava ve derse girmesine engel bulunmamaktadır. Yani öğrencinin eğitim hakkı kamu gücünce sınırlandırılmamakta; siyasal İslamın simgesi olan türbanı seçmekle kendisi bu haktan vazgeçmektedir.
- Nitekim AİHM Büyük Dairesi, Leyla Şahin / Türkiye davasında
türban yasağının, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin
eğitim hakkına ilişkin kuralını zedelemediğine karar vermiştir.
Bu nedenlerle, kararın, türban yasağının eğitim hakkının özüne dokunduğuna ilişkin gerekçesi de hukuka uygun değildir.
Ayrıca belirtmek gerekir ki, tüm yüksek mahkeme kararlarında “siyasal İslam’ın simgesi” kabul edilen türbana yasak getirilmesi, bir özgürlük sorunu değil, siyasal ve hukuksal sorun olarak ele alınmalıdır.
SORUN OKUMA SORUNU DEĞİL
Av. Dr. Tennur Koyuncuoğlu’nun çok isabetli deyişiyle, türban sorununun altında, “kızların okuma özgürlükleri değil, toplumun ahlaksal açıdan hizaya getirilme, küçük yaşta aileleri tarafından örtüyle tanıştırılan kızların dinsel kuşatılmışlık terbiyesini sürdürme çabası vardır. Muhafazakârların amacı, din, aile, ahlâk sınırlamalarıyla kadını erkeğe itaat eden yardımcı, ikincil konumda tutabilmek, erkek egemen düzeni koruyabilmektir. Ülkemizde bu eğilim türbanla özdeşleşmektedir.”
(Cumhuriyet, 5.3.2008)
Unutulmamalıdır ki, 4+4+4 “İslami eğitim sisteminde”, kız çocuklarının ergenlik çağının başlangıcı olan 13 yaşında, açık lise uygulamasıyla eve kapatılmasının iki ana nedeninden biri türban, diğeri sosyalleşmelerinin önlenmesidir.
GEÇMİŞTEKİ TÜRBAN KARARLARI
5) Şimdi Danıştay’ın geçmişte verdiği türbanla ilgili kararlarına bakalım.
AİHM Büyük Dairesi’nin yukarıda anılan kararında belirtildiği gibi, Türkiye’deki “en yüksek iki mahkeme olan Danıştay ve Anayasa Mahkemesi, türban konusunda yerleşik içtihat oluşturmayı başarmışlardır.” İşte AİHM’nin “yerleşik içtihat” dediği Danıştay kararlarından birkaç örnek vermek istiyoruz.
– Duruşmalara, laiklik ilkesi ve meslek gereklerine aykırı olarak türbanla giren avukatın Ankara Barosu’ndan kaydının silinmesinde hukuka aykırılık yoktur. (D.8.D.; 25.2.1974, E.1973/2964, K.1974/960)
– 1980’li yılların başında, sıkmabaşın modernize edilmiş biçimi olan türbanın yükseköğretim kurumlarında serbest bırakılması için YÖK tarafından bir yönetmelik düzenlemesi yapılmıştır.
Bu yönetmelik düzenlemesinin yargıya taşınması üzerine Danıştay, 1984 yılında, “aydın, uygar, Cumhuriyetçi gençler yetiştirmekle görevli olan eğitim kurumlarında” başörtüsü yasağının hukuka uygun olduğunu kabul ederek; başörtüsünü serbest bırakan kuralları Anayasa’nın laiklik ve eşitlik ilkelerine ve Devrim Yasaları’nın korunması amacına aykırı görüp iptal etmiştir.
– Danıştay 1984’den sonra verdiği kararların tümünde, kuşkusuz yukarıdaki içtihat değişikliğine gelinceye kadar, yükseköğretim kurumlarında türban yasağını kaldıran yönetsel düzenlemeleri ve işlemleri, aynı gerekçelere dayanarak iptal etmiştir.
– Uyarılara karşın avukatlık stajını türbanla sürdüren stajyerin, laik hukuk devleti ilkesi ve avukatlık mesleği ile bağdaşmayan bu davranışı nedeniyle staj listesinden adının silinmesinde hukuka aykırılık yoktur. (D.8.D; 5.7.1993, E.1992/3342, K.1993/2611; 2.3.1994, E.1993/843, K.1994/686)
– Türbanla derslere ve sınavlara girmekte ısrarcı olan ODTÜ öğrencisine verilen disiplin cezası, öğrencinin davranışı “Atatürk ilke ve devrimler doğrultusunda öğrenci yetiştirmek” amacıyla bağdaşmadığı için hukuka uygundur. (D.8.D; 6.12.1995 günlü, K.1995/4162, K.1995/4170 sayılı kararlar)
– Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu, üniversitelerde türbanla derslere ya da sınavlara girmekte ısrar eden öğrencilere üniversite yönetimlerince verilen disiplin cezalarının hukuka uygun olduğuna ilişkin yargı kararlarını onarken şu değerlendirmeyi yapmıştır:
“Yükseköğretim kurumlarında öğrencilerin kılık ve kıyafetlerinin; Anayasa’nın 174. maddesiyle anayasal güvenceye alınan Devrim Yasaları’na, Anayasa’nın başlangıç bölümü ile 2, 24 ve 42. maddelerindeki ilke ve kurallara, Cumhuriyet’in özgün niteliklerine ve 2547 sayılı Yükseköğretim Yasası’nın 4 ve 5. maddelerindeki amaç ve ilkelere uygun olması gerekir.”
Anayasa Mahkemesi 1989 (K.1989/12) ve 1991 (K:1991/8) yıllarında verdiği kararlarda, yükseköğretim kurumlarında türbanı serbest bırakan yasal düzenlemelerin Anayasa’ya aykırı olduğuna hükmetmiştir.
“Anayasal ve yasal kurallara göre;
— Yükseköğretim öğrencisi, Atatürk ilke ve devrimlerini özümsemiş ve ilke ve devrimler doğrultusunda davranan kişiler olmalıdır.
— Çağdaş kıyafet ve görünüme ters düşen, dinsel nitelikte kılık kıyafet giyen, başörtüsü veya türban takan öğrencinin Atatürk ilke ve devrimlerine aykırı davranış içinde olduğu açıktır.
Bu nedenle, türbanla derslere girmekte ısrar eden öğrenciye verilen disiplin cezasında hukuka aykırılık yoktur.” (17.6.1994 günlü, K.1994/327 sayılı karar)
– Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu 1996 yılında, önüne gelen bir dava nedeniyle hukuksal durumu yorumlamış; Anayasa’nın başlangıcı, 2, 42, 174. maddelerine ve Anayasa Mahkemesi’nin türban yasağını hukuka ve Anayasa’ya uygun bulan 1989 ve 1991 yılında verdiği kararlarına dayanarak, “Anayasa’ya aykırılığı saptanmış olan, boyun ve saçların başörtüsü ve türbanla kapatılmasının, kılık kıyafet serbestisi dışında olduğuna” karar vermiştir. Böylece Anayasa Mahkemesi’nden sonra bir başka yüksek mahkeme olan Danıştay da türban yasağının kalkmadığını kabul etmiştir.
– Türbanla görev yapan Cerrahpaşa Tıp Fakültesi memurunun, “ideolojik veya siyasi amaçla kurumun huzur, sükun ve çalışma düzenini” bozduğundan, “kamu görevinden çıkarma cezasıyla” cezalandırılması hukuka uygundur. (DİDDK; 7.5.1999, YD itiraz no. 1999/229)
– Danıştay 8. Dairesi, 2010 Akademik Personel ve Lisansüstü Eğitim Giriş Sınavı (ALES) sonbahar dönemi kılavuzundaki türbanla sınava girilmesine olanak sağlayan düzenlemenin yürütmesini durdurmuştur. Daire kararında, Anayasa Mahkemesi, Danıştay ve AİHM’in türbanla ilgili kararlarına yer verilerek, bu anayasal ve yasal kurallar karşısında dava konusu düzenlemenin hukuken kabul edilebilir bir dayanağının bulunmadığı vurgulanmıştır. (Gazeteler, 19.01.2011 ve Cumhuriyet, 14.07.2011)
YENİ DANIŞTAY YENİ KARAR
Tüm bu örnek kararlar, Danıştay’ın 2010 Anayasa değişikliği ve arkasından Danıştay Yasası’nda yapılan değişiklikle üye yapısı yeniden oluşturuluncaya dek türban konusundaki istikrar kazanmış içtihadını kanıtlamaya yeterlidir. Ancak yeni Danıştay’ın oluşmasından sonra artık tüm yargı gibi Danıştay da siyasal iktidara ayak bağı olmaktan çıkmıştır. Oysa önceki oluşumuyla Danıştay, “ayak bağı” değil, Atatürkçü devlet ideolojisini savunup anayasal görevini yerine getiren bir Yüksek Mahkeme idi.
Üstelik değişiklikten sonra Danıştay, anayasal ve yasal görevini yapıp yükseköğretimde türbana geçit vermeyen kamu görevlilerini de korumaktan vazgeçmiştir.
Kamu görevlilerinin yargılanıp yargılanmamasına karar veren son merci olan
Danıştay 1. Dairesi (önce 2. Daire idi), türbana izin vermeyen kamu görevlileri,
bu bağlamda öğretim elemanlarının “yargılansın (lüzum-u muhakeme)”
kararlarını hep “yargılanmasına gerek yok (men’i muhakeme)”a çevirmiştir.
Günümüze gelindiğinde ise Danıştay’ın, siyasal iktidarın talimatıyla YÖK ve üniversitelerin hukuku dolanarak fiilen serbest bıraktıkları türban uygulamasına yardımcı olduğu, hukuk içinde görevini yapan öğretim elemanlarını adli yargıya teslim ettiğini görmekteyiz. Ne yazık ki adli yargı da, yukarıda açıkladığımız bunca anayasal gerekçelere karşın, “eğitim özgürlüğü” kılıfı altında öğretim elemanlarını cezalandırmaktadır.
2010 yılında Anayasa’da yapılan değişikliklerin tek amacının ve hedefinin yargıyı siyasallaştırmak ve siyasal iktidarın güdümüne sokarak hukuka AKP penceresinden bakmasını sağlamak olduğunu yazdığımızda bizi “niyet okumakla” suçlayanların, Danıştay içtihadındaki bu değişiklik karşısında (kuşkusuz adli yargıdaki değişimle birlikte) söyleyecek sözleri olmalıdır.
