Etiket arşivi: Hamdi Yaver AKTAN

CHP örgütüne düşen görev

Olaylar ve Görüşler
HAMDİ YAVER AKTAN

Yargıtay Onursal Daire Başkanı

10 Ağustos 2023, Cumhuriyet

 

Büyük beklentilerle girdiği son seçimde CHP başarısız olmuştur; seçmenlerini de düş kırıklığına uğratmıştır. Kuşkusuz ki başarısızlığın nedenleri, bakış açısına göre değişebilir; farklı görüşler ileri sürülebilir.

Her seçim yenilgisinden sonra CHP örgütünden haklı olarak tepki gelir. Son seçimden sonra beklenenden daha az tepki geldiği görülmekte; üstelik yüksek beklentilerle seçime girildiği halde! Büyük bir olasılıkla yaklaşan genel yerel seçimlerin etkili olduğu düşünülebilir.

Öncelikle örgütten beklenen ve dillendirilmesi gereken tepkinin -ilginçtir ki- CHP üst yönetiminden gelmekte oluşudur. İlginç olması, üst yönetimin birkaç cılız ses dışında sorumluluğu almamış olmasıdır. Gerçekten de liderlik etrafında yer alanlar, dahası seçim öncesi belirleyici olanlar, seçim sonrası içeriksiz, ideolojisiz değişim söylemine sarılmışlardır. Karşılarına ise yenilenme kavramı konulmuştur.

Uzun bir süredir “kul hakkı” son zamanlarda “helalleşme” gibi dinsel referanslı (kaynaklı) söylemlerin kurucu değerlere aykırı olduğu gecikmeli olarak da olsa cesaretle söylenmelidir. Başta laiklik ilkelerine, Cumhuriyetin niteliklerine, çağdaş hukuka aykırıdır. Bu bağlamda üzülerek belirtilmelidir ki örgütten de bu yönde direnç gelmemiş, sessizce kabullenilmiştir. Varlığı kuşkulu medyada görebilmiş değiliz; Cumhuriyet gazetesi dışında göremediğim varsa özrümü peşinen belirtiyorum. Düşüncemi “merkez medya” ile de sınırlamak istiyorum. Örgüt belki iyimser bir yaklaşımla, liderliğe ve yönetime saygı düşüncesiyle suskun kalmıştır.

Örgütün dışlandığı bir gerçektir. Ne var ki son söylemlerde örgüte değer verildiği de görülmekte. Onlarla ifade edilen belirleyici kişiler adayları saptamıştır. Ayrıca adeta sınava girmiştir aday adayları. Onur kırıcı olmadığını savunmak olası mı? Özellikle üç büyük kente oy kaçışları olduğu bir gerçektir. Bu konuda araştırma, istatistik vb. yöntemlere gerek yok; bilinmektedir!

Seçim kazanılsaydı, liderlik çevresinde olacakların yenilgiden sonra etik olmadığı belirtilen toplantılar yaptıkları görülmekte. Olası bir liderlik değişiminde potansiyel liderin yanında önceden konumlanılmak istenildiği söylenebilir (mi?) Başarısızlıktan bu kadro içinde yer alanlar sorumlu değiller mi? Parti meclisinden alınanlar ve gönderilenlerin birlikte yenilgiden pay sahibi olmamaları mümkün mü?

YENİDEN YAPILANDIRMA

Başkalaşıma uğramış CHP’yi yeniden yapılandırmak gerekmekte. Seçimlerdeki beklentinin karşılık bulmaması inandırıcılıkla birlikte sorgulanmalıdır. Ücretsiz konut yerine yıllara yayılan ödemeyi kabul eden depremzedeler ile bayram ikramiyelerinin yüksek olmasını isteyen emekliler vd. Anlamak gereklidir.

Bu bağlamda son yakıcı zam getiren yasanın yasama organındaki oylamasına milletvekili çoğunluğunun katılmamasının yurttaşları haklı kıldığı düşünülmektedir. “Nasıl olsa iktidar bloku yasayı çıkaracaktı” şeklinde bir görüş mevcut (var) ise mazeretsiz oylamada bulunmayanların Parlamentodaki varlıkları gerekli mi? İktidar olmak için verilen oylar, muhalefet olmaya da yaramamış ise bu soru haklıdır! Bu tespit (saptama) ve çözümlemelere ilave edilecekler (eklenecekler) kuşkusuz ki vardır. Gazete yazısında bu kadarı yeterli görülmeli.

  • CHP örgütü en olumsuz koşullarda bile gücünü korur.

Yeter ki örgütün özgür istencine saygı duyulsun; gereksiz görevden almalara vb. uygulamalara son verilsin! Görevdeki CHP örgütlerinin yanı sıra önceki il, ilçe başkanları ile gençlik ve kadın kolları başkanlarına, milletvekilleri ve bakanlarına, hatta eski genel başkanlara görev ve sorumluluk düşmektedir. Değişim/yenileşme gibi yanılsamaya yol açacak söylemelerle zaman yitirmeye gerek yok!

  • CHP, temel ilkelerine dayalı olarak yeniden yapılanmalıdır.

Salt/katı, antidemokratik tüzük kuralları belki hukuksal olarak doğru görülebilir ancak meşruiyetinin tartışmalı olduğu bir gerçektir. Hukuksallığı da kendinden menkuldür. Güçlü parti meclisi ve genel sekreterlik zorunludur; gelenek de budur!

Yenilgiden sorumlu olanlarla yürünemeyeceği açık. Aynı kadronun, değişim söylemine katılanlar dahil, liderliği/yönetimi almaları olasılığında sonucun değişmeyeceği noktası iddialı bir öngörü olarak görülmemelidir.

  • Yerel seçimlerin yaklaştığı gözetilerek
  • örgütün mevcut yönetime/lidere saygıyı dışlamadan,
  • teşekkür de ederek yeni CHP’yi oluşturmak yükümlülüğü vardır.

CHP kurucu partidir. Bu söyleminden dolayı CHP seçmeni olmayanlar bile CHP üzerine düşünce üretmektedirler. Yalnızca CHP seçmenleri ve üyeleri tarafından değil, devlette de saygınlığı olan, entelektüel ve siyasal birikimli, başarılı kişiyi örgüt bulmalıdır.

Bulmak ve seçmekle karşı karşıyadır. Var mıdır? O da CHP örgütüne düşer!

Yargıtay Onursal Başkanı: İmamoğlu hakkındaki hüküm bozulmalı

Yargıtay Onursal Daire Başkanı Aktan: Soyut gerekçelerle tüm oylar  sayılamaz - 09.04.2019, Sputnik TürkiyeYargıtay Onursal Başkanı: İmamoğlu hakkındaki hüküm bozulmalı

Hukukçu Hamdi Yaver Aktan, İmamoğlu hakkındaki hapis ve siyasi yasak kararı için ‘mütalaa’ hazırladı, hükmün bozulması gerektiğini belirtti.

HABER MERKEZİ, 04.02.2023, İmamoğlu hakkındaki hüküm bozulmalı (sol.org.tr)

İstanbul Büyükşehir Belediyesi (İBB) Başkanı Ekrem İmamoğlu’na verilen hapis ve siyasi yasak kararına ilişkin Yargıtay 18. Ceza Dairesi Onursal Başkanı Hamdi Yaver Aktan, hukuksal mütalaa hazırlayarak karara ilişkin değerlendirmede bulundu. Aktan, mütalaasında mahkeme kararını, hakaret suçu ve eleştiri hakkı ilişkisini değerlendirdi. Aktan, mütalaasında İmamoğlu’nun söz konusu ifadelerinin İçişleri Bakanı Soylu’ya yönelik olduğunun hukuken de açık olduğunun altını çizdi. Açıklamasının devamında “Eleştiri hakkına hukuk düzeninin vermiş olduğu alan, rejimin demokratik olup olmadığı ile doğrudan ilintilidir” ifadelerine yer verdi.

Cumhuriyet’ten Rıfat Kırcı’nın haberine göre, İmamoğlu’nun söylemine ilişkin yapılan yargılamada sözlerin tamamının değerlendirilmediğini vurgulayan Aktan, mütalaasında dil bilimcilerin değerlendirmesine de yer verdi. Mütalaada yer verilen Antalya Akev Üniversitesi Sanat Tasarım Fakültesi İletişim Tasarımı Bölüm Başkanı Prof. Dr. Nükhet Güz’ün değerlendirmesinde “İki siyasetçi arasında geçen tartışmada YSK üyelerine kesinlikle gönderme yoktur” ifadeleri de uzman görüşü olarak yer aldı.

Mütalaada, yargılama sırasında tanık olarak dinlenen gazeteci Gülşah İnce’nin, Ekrem İmamoğlu’na Soylu’nun açıklamalarını alıntılayarak soru sorduğunu belirttiği de yer aldı.

‘Soylu’nun açıklamalarına yanıttır’

Mütalaada,

  • “Çok açık biçimde anlaşılmaktadır ki Ekrem İmamoğlu’nun sözleri İçişleri Bakanı Süleyman Soylu’nun açıklamalarına cevaptır.” denildi.

Yargılama sürecinin usulüne ilişkin de değerlendirmelerde bulunuldu. Yargıcın, reddi hâkim istemine verdiği yanıtta ‘kanaatimizce‘ ifadesini kullandığı, bunun yargı tarafsızlığına aykırı olduğu vurgulandı.

‘Maddi hatalar var’

Mütalaanın sonuç ve kanaat bölümünde ise şu ifadelere yer verildi:

“Gerek kurumsal ve gerekse içtihatlara göre bakıldığında yargılamada meydana gelen usuli ve maddi hatalar detayları (ayrıntıları) ile açıklanmıştır. Ortada cezalandırılması gereken -eleştiri ve cevaptan öteye geçmeyen- bir söylem ya da hakaret söz konusu değildir. Öte yandan gerekçeli kararda ve birçok hususta usul hukukun emredici kurallarına aykırılıklar, esas yönünden hukuka aykırılıklar mevcuttur. Gerek T.C.K. ve gerekse C.M.K.’nin öngördüğü kurallar gözetildiğinde, dava ekonomisi de nazara alınarak İstanbul Anadolu Adliyesi 7. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından 14.12.2022 tarih ve 2021/418 E. 2022/616 K. sayılı karar ile verilen hükmün bozulması gerektiği kanaatindeyim.”

Savunma hakkı açıkça kısıtlandı

Hamdi Yaver Aktan, mütalaasında hüküm celsesinde de usul hatası olduğunu belirtti. Sanıkların istediği ek sürenin reddedilmesinin savunma hakkının açıkça kısıtlanması olduğu vurgulanan mütalaada şu ifadelere verildi:

“Gerek uzman tanık dinletilmesi ve gerekse tanık anlatımlarına karşı beyanda bulunmak üzere süre isteyen savunma makamının istemlerinin reddine karar verilmesi, savunma hakkının açıkça kısıtlanmasıdır.”

Mütalaada yargılama sürecinin 7’nci celsesinde yargıç tarafından “bu sözlerinin muhatabının Bakan Soylu olduğu, bu sorunun tanığa sorulmasının gerek olacağı” şeklinde kullandığı ifadeleri de hatırlatıldı.

Ne olmuştu?

İmamoğlu, 31 Mart 2019’da yapılan yerel seçimlerin iptal edilmesinin ardından yaptığı basın açıklamasında, Yüksek Seçim Kurulu (YSK) başkan ve üyelerine “alenen (açıkça) hakaret” ettiği gerekçesiyle 4 yıl 1 aya dek hapis cezası talebiyle yargılandı. Mahkeme, 15 Aralık’ta İmamoğlu hakkında 2 yıl 7,5 ay hapis cezası ve siyasi yasak kararı verdi.

Hukukçular, Erdoğan’ın adaylık sinyali vermesine yasayla yanıt verdi: Üçüncü kez seçilemez

Hukukçular, Erdoğan’ın adaylık sinyali vermesine yasayla yanıt verdi:
Üçüncü kez seçilemez

Anayasanın 101. maddesini anımsatan Yargıtay Onursal Daire Başkanı Hamdi Yaver Aktan, “Düzenleme değişmedi, bir kişi ancak 2 kez cumhurbaşkanı seçilebilirdedi. Prof. Dr. Süheyl Batum,Türkiye bir hukuk devletiyse 3. kez seçilemez.”

Rengin Temoçin 24 Aralık 2022, Cumhuriyet
Hukukçular, Erdoğan’ın adaylık sinyali vermesine yasayla yanıt verdi: Üçüncü defa seçilemez (cumhuriyet.com.tr)

Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan 2023 seçimleri için 3. kez aday olacağını açıklamıştı. Yüksek Seçim Kurulu (YSK) Başkanı Muharrem Akkaya da Erdoğan’ın 3. kez aday olup olamayacağı konusuyla ilgili çalışma yaptırdığını belirterek, “Bu konuyu anayasa hukukçusu olan, güvendiğim bir arkadaşımla istişare ettim. Araştırdık. Görüşüm oluştu” demişti.
***
Erdoğan’ın adaylık açıklamaları tartışmalara yol açarken, konuyu uzmanlarla konuştuk.

‘GÖRÜŞ ALDIĞI HUKUKÇULAR KİMLER?’

Hukukçu Prof. Dr. Metin Günday, “Ben Erdoğan’ın seçimlerin normal zamanda yapılması durumunda, 3. kez aday olamayacağını, Anayasa’nın 101. maddesinin açık hükmü karşısında bunun olanaklı olmadığını, ancak TBMM bir erken seçim kararı alırsa ancak o zaman Erdoğan’ın 3. kez aday olabileceğini öteden beri savunan bir insanım.” dedi.

Günday sözlerini şu şekilde sürdürdü:

“Diyelim ki seçimler normal zamanda yapıldı, erken seçim kararı alınmadı, Sayın Erdoğan da adaylığını koydu. Buna karşı bir yakınma, bir itiraz söz konusu olduğunda bunu YSK inceleyecek. YSK Başkanı da o kurumun başı. Kendisinin çok güvendiği bir anayasa hukukçusundan görüş aldım diyor. Bir YSK başkanının söyleyeceği bir şey midir bu şimdiden görüş almak, kanaat sahibi olmak. Kendisinin güvendiği görüş aldığı bu anayasa hukukçusu kimlerdir, ben de merak ediyorum.”

SÜREÇ DEĞERLENDİRİLDİ

Anayasa hukukçusu Prof. Dr. Süheyl Batum ise, “1982 Anayasası’nda Cumhurbaşkanı 7 yıl için seçiliyordu ve bir daha seçilmiyordu. Bu hükmü 2007 yılında AK Parti iktidarı değiştirdi. 5 yıl için seçilir, 2 kezden çok seçilemez maddesini getirdi. Bugünden sonra bir daha Anayasa’nın Cumhurbaşkanı’nın görev süresinin ve 2 kezden çok seçilemeyeceğine ilişkin hüküm hiç değişmedi.” dedi.

Batum süreci şu şekilde anlattı:

“2007’de değişen bu hükümle ilk önce Abdullah Gül Cumhurbaşkanı seçildi. 2014 yılında görev süresi bittikten sonra Recep Tayyip Erdoğan seçildi. Sonra 2018’de ikinci kez seçildi. 2023 yılına geldiğimizde sorun şu: Seçilecek Cumhurbaşkanı üçüncü kez mi seçilecek? Yoksa 2017’de Anayasa’nın kimi hükümleri değiştiği için sıfırdan mı başladı? Yani 2. kez mi seçilecek? Hukuksal sorun bu. Cumhurbaşkanı Erdoğan 2014 yılında 1. kez seçildi, 2018’de de 2. kez seçildi. Aynı kişi 2023’te seçilirse 3. kez seçilmiş olur.”

AKP’NİN SUNDUĞU TÜM GEREKÇELER HUKUKSUZ

“AKP tarafı birtakım hukuksal gerekçeleri düşünüyor” diyen Batum, Gerekçelerin hiçbiri hukuksal değil. İlk gerekçede, ‘2017’de yeni bir sistem getirdik, bu sistemin Cumhurbaşkanı da 2018 yılında 1. kez seçilmiştir’ diyorlar. Ancak uygun değildir. Salt değiştirdiğiniz hükümler değişmiştir, değiştirmedikleriniz aynı biçimde sürmektedir. Sıfırdan sistem getirdik demek tümüyle hukuka aykırıdır. 2. gerekçede ise ‘Biz Cumhurbaşkanı’nın yetkilerini artırdık dolayısıyla o günkü Cumhurbaşkanı ile bugünkü aynı değil’ diyorlar. Bu da hukuksal değil. 3. savda ise, ‘2017’de yeni bir sisteme geçildiğini söyledik. Dolayısıyla her ne denli bu hükümler değişmediyse de, bunlar da değişmiş sayılır. Sistemin adıyla birlikte yeni bir sisteme geçtik’ diyorlar ifadelerini kullandı.

KARARIN ALTINDA İMZANIZ VAR

YSK Başkanının açıklamalarına ilişkin konuşan Batum, “Bir yıldır bu tartışmalar sürüyor, YSK hiçbir şeye dahil olmadı. Bugüne dek yazılı başvurulara karşın YSK Başkanı da konu İmamoğlu’nun siyasal yasağı olunca bir anda anlatmaya başladı. YSK Başkanı dedi ki: ‘Çok sevdiğim arkadaşlarıma soruyorum rapor hazırlayacağız.’ YSK Başkanı Muharrem Akkaya 2018 seçimlerinde, YSK üyesiydi ve 2018 seçimlerinden sonra bu heyet, seçim sonuçlarını açıklarken 952 sayılı kararı aldılar” dedi.

Batum sözlerini şu şekilde sürdürdü: “Alınan kararda, R.T. Erdoğan’ın 13. Cumhurbaşkanı olduğu yazıyor. Yeni dönemin ilk Cumhurbaşkanı seçildi diye bir ibare yok. Bunun altında imzası olan Muharrem Akkaya şimdi
çok sevdiği arkadaşına soruyor. O karara imza atmış bir başkanın, ben Anayasa’yı bilmiyormuşum yanlış yapmışım deme lüksü yoktur. Çok güvendiğim anayasacı arkadaşlara yazacağım ona göre rapor yazacağım diyor. Siz orada biliyorsunuz diye varsınız. 952 sayılı kararı biliyorsunuz diye imza attınız.”

Batum, “Erdoğan istediğini söylesin. Söyledikleri salt siyasal isteklerdir. Eğer Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletiyse, 2 kez seçilmiştir, 3. kez seçilemez.” dedi.

‘BÖYLE BİR AÇIKLAMA YAPMASA DAHA İYİ OLURDU’

Yargıtay Onursal Daire Başkanı ve Cumhuriyet Vakfı Yönetim Kurulu Üyesi Hamdi Yaver Aktan ise konuya ilişkin, “Anayasa’nın 101. maddesinin 2. fıkrasında Bir kimse en çok 2 kez Cumhurbaşkanı seçilebilir diye düzenleme var. Bu düzenleme, daha sonra yapılan değişikliklerle olsa bile bir değişikliğe uğramadı, aynı yerinde duruyor.” dedi.

YSK Başkanı’nın açıklamalarına ilişkin konuşan Aktan, “Yüksek Seçim Kurulu’ndaki 5 üyenin Ocak ayında (2023) görev süreleri bitiyor. Yargıtay ve Danıştay’dan yeni üyeler seçilecek. Muhtemelen, sayın Başkanın da görev süresi bittiği için o sürece katılmayacaktır. Yeni üyeler seçilene dek görevlerinin süreceği bir gerçek. Dolayısıyla açıklama yapmasaydı belki daha iyi olurdu ama sonuç olarak katılmayacaktır.” dedi.

Cemevleri ibadethanedir!

Hamdi Yaver AKTAN
Yargıtay Onursal Daire Başkanı

Cemevleri ibadethanedir!

Cumhuriyet, 25 Şubat 2022

Çankaya Cemevi Yaptırma Derneği’ne ait tüzüğün 2. maddesinde yer alan “Derneğin amacı Çankaya’da yaşayan Alevi inançlı yurttaşların inanç ve ibadetlerini yerine getirme merkezleri olan cemevlerini yapmak ve yaptırmaktır… ibaresi ile 4. maddesinin (a) fırkasındaki “Alevi inanç ve ibadet merkezi olan cemevlerini yapmak ve yaptırmak.. ve aynı maddenin (c) fıkrasında bulunan “İmar Yasası uyarınca imar planlarında ibadet yeri olarak ayrılan alanlar üzerinde Alevi yurttaşların yaşadığı yerlerde cemevi inşa etmek üzere girişimlerde bulunmak” ifadelerinin tüzükten çıkarılması Ankara Valiliği tarafından istenmiş, Derneğin kabul etmemesi üzerine feshi için dava açılmıştır.

Yargıtay, açılan davada verilen davanın reddine ilişkin kararın bozulmasına karar vermiş, ancak yerel mahkemenin direnmesi üzerine, dosyayı inceleyen Hukuk Genel Kurulu 3.12.2014 tarih ve 7- 1038 / 990 sayılı kararında direnme hükmünü onamıştır.

Hukuk Genel Kurulu kararında                  :

  • Anayasanın 174. maddesi,
  • 677 sayılı Tekke ve Zaviyelerle Türbelerin Seddine ve Türbedarlıklar ile Birtakım Unvanların Men ve İlgasına Dair Kanun’un 1.,
  • 633 sayılı Diyanet İşleri Başkanlığı’nın Kuruluş ve Görevleri Hakkındaki kanunun 1.,
  • Anayasanın 90. ile
  • 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 60/2. maddeleri

birlikte yorumlanmıştır. Bu bağlamda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) özellikle dernek ve toplanma özgürlüklerine ilişkin kararlarına da kararda değinilmiştir.

  • AİHM’nin kararları, destek normundan öteye bağlayıcı kararlar olarak benimsenmiştir.

İSTIKRAR SAĞLAYAN KARAR

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 11. maddesinin bireylere tanıdığı hakları kullanabilmesi için devlete pozitif yükümlülük yüklediğini belirten Hukuk Genel Kurulu, kamu makamlarının bir ihmali veya hareketsizliğinin örgütlenme özgürlüğüne müdahale olduğunu kararlaştırmıştır.

Bireylere Aleviliğe inanma hakkı çerçevesinde, inançlarını gereği biçimde yerine getirmelerinin de sağlanması gerekliliğine işaret edilen kararda, aksine bir yaklaşımın toplumsal barışın ve düzenin bozulacağı karar gerekçesinde açıklanmıştır.

  • Kararın içeriğinden, ibadet yerlerinin belirlenmesinde karar mercii o dinin / inancın mensupları olduğu anlaşılmaktadır.

Kararın özet başlığında bu husus “İbadet yerinin meşruluğunu belirlemek konusunda devletin takdir yetkisinin olmadığı” yazılmıştır.

Yargıtay 3. Hukuk Dairesi de 28.5.2015 tarih ve 2014 /11238 esas ve 2015 / 9711 sayılı kararında Hukuk Genel Kurulu ile AİHM’nin Cumhuriyetçi Eğitim ve Kültür Merkezi Vakfı davasındaki gerekçeleri kullanmış ve uluslararası sözleşme hükümleriyle birlikte normatif düzenlemeler kapsamında hukuksal olgulara göre, cemevlerinin ibadethane olarak değerlendirilmesi gerekliliğini kararlaştırmak suretiyle kararlarda istikrar sağlamıştır.

ULUSLARARASI METIN

Yapılan itiraz da AİHM Büyük Dairesi tarafından reddedilen, elektrik faturalarından muaf tutulmaya ilişkin AİHM’nin 2.12.2014 tarihli Cumhuriyetçi Eğitim ve Kültür Merkezi Vakfı / Türkiye kararında cemevlerinin ibadethane olduğu kararlaştırılmıştı. Kararda yapılan ayrımcılık kabul edilmemiştir.

Öte yandan AİHM’nin 2 Aralık 2014 tarihli (Bireysel Başvuru No: 32093 / 10) kararında, ırkçılığa ve hoşgörüsüzlüğe karşı Avrupa Komisyonu’nun (ECRI), 8 Şubat 2011 tarihli 10 Aralık 2010 tarihinde kabul edilen Türkiye hakkındaki 4. raporda Türk mercilerine; “Alevi toplumunun özellikle de ibadet yerleriyle ve bunlara sağlanacak tahsisatta ilgili konularda ayrımcı davranışta bulunulduğuna ilişkin kaygılarını araştırarak, varsa herhangi bir ayrımcılık konusuyla ilgili tüm gerekli tedbirleri almasını tavsiye eder” ifadesini de uluslararası metin bağlamında kullanmıştır.

Devletin, inançların meşruluğunu değerlendirme yetkisinin bulunmadığını, yansız ve tarafsız olma yükümlülüğünden bu sonucun çıktığını sorgulayan AİHM ayrıca hoşgörüye de dikkat çekmiştir (Paragraf: 49).

MOBESE’lerin hukuki durumu

Hamdi Yaver AKTAN
YARGITAY ONURSAL CEZA DAİRESİ BAŞKANI

Cumhuriyet, 29 Ocak 2022

İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanı Ekrem İmamoğlu, özel yaşamının görüntülenip servis edilmesiyle ilgili olarak açıklama yaptı:

“…devletin imkânları kullanılarak MOBESE görüntülerinin servis edilmesinin takipçisi olacağım… Kamera kayıtları bir kazanın veya suçun tespiti için kullanılır. MOBESE gibi hususların ne için kullanılacağı yazıyor. Bu önemli bir meseledir. Takipçisi olacağımı ve hukuki olarak mücadele edeceğimi burada belirtiyorum…”(1)

Kentleşmeyle birlikte nüfus artışı, ekonomik güçlükler, yoğun sosyal eşitsizlik vb. olgular suç işlenmesini birlikte getirmektedir. Devlet, öncelikle suçun işlenmesini önlemekle, işlendikten sonra suçluların ortaya çıkarılmasını, yakalanmalarını ve yargı mercilerine teslim edilmesini sağlamakla yükümlüdür.

Demokrasilerde ve özellikle hukuk devletinde her suç aydınlatılmalı, aydınlatılırken de özgürlük-güvenlik dengesi gözetilmelidir. Klasik yöntemlerle suçun önlenmesi ve işlendikten sonra kanıtlara ulaşılması ve elde edilmesi giderek güçleşince özgürlük-güvenlik dengesini bozmadan, hukuk devleti ilkesi çerçevesinde suçlulukla mücadelede yeni yöntemler geliştirmek zorunlu olmuştur. Teknolojinin getirdiği olanakların desteği ve kullanımıyla suçlulukla mücadelenin etkinleştiği görülen bir olgudur. Ceza Muhakemesi Kanunu’nda (CMK) bu yönde özel koruma önlemleri düzenlenmiştir. (m. 135 vd.) Ayrıca polis, jandarma ve il idaresi yasalarında benzer hükümler vardır. (Ek m.7, Ek m.5, m.11)

Ülkemizde bir süredir Mobil Elektronik Sistem Entegrasyonu (MOBESE) kullanılmaktadır. Belirttiğimiz yasalarda ve anayasada MOBESE kullanımına dayanak olabilecek bir hüküm bulunmamaktadır. Kişi özgürlüğü ile ilgili hükümlerin kıyasen ya da genişletici yorumuyla, MOBESE’lere hukuksal dayanak bulabilmek olanaksızdır. Ayrık (istisnai) hükümler, kıyasen veya genişletici yorumla özgürlük aleyhine genişletilemez. Bu tespitle birlikte, MOBESE kullanımının suçlulukla mücadeledeki etkinliğinden de vazgeçilemez.

ÖZEL YAŞAMA SAYGI İLKESİ

MOBESE’lerin herkeste güvenlik duygusunu artırdığı, suç işlenmesinde caydırıcılığı sağladığı, kanıttan şüpheliye gidişi kolaylaştırdığı ve bu bağlamda hızlı yakalamayı gerçekleştirdiği bir gerçektir. Tüm bu olayların kişilerde, yasal dayanağı olmamasına karşın, “örtülü rıza” oluşturduğu ve MOBESE’lerin benimsenmesinde etkili olduğu belirtilmelidir.

Caydırıcılık ile birlikte suçluların yakalanmalarında olanak sağlaması karşısında kamuya açık alanlardaki gündelik yaşamlarında kişilerin MOBESE’den endişe duymadıkları ve dahası güvenlik içinde olduklarını düşünmeleri doğaldır. Suç ve suçlulukla ilgileri olmayan kişilerin, sözgelimi yürümelerinin, oturup dinlenmelerinin, yeme-içmelerinin, alışverişlerinin vb. sosyal davranışlarının ise sergilenmesini istemeyecekleri de bir gerçektir. Kamuya açık alanda bile olsa bu sosyal davranışlar, özel yaşam alanına girmektedir.

Nitekim, kişilerin sayılan ve sayılmayan kamusal alandaki faaliyetleri özel yaşamdan sayılmış ve ihlalin cezai yaptırım altında olduğu kararlarda vurgulanmıştır. Yargıtay (2) bir kararında “…özel hayat kavramının; kişinin sadece gözlerden uzakta, başkalarıyla paylaşmadığı kapalı kapılar ardında, dört duvar arasındaki yaşantısı ve mahremiyetinden ibaret değil; herkesin bilmediği veya bilmemesi gereken, istenildiğinde başka kişilere açıklanabilen, tümüyle kişiye özel hayat olayları ve bilgilerin tümünü içermesi karşısında kamuya açık alanda bulunulduğunda bile, ‘kalabalığın içinde dikkat çekmezlik, tanınmazlık, bilinmezlik, ilkesinin geçerli olduğu ve kamuya açık alana çıkan her kişinin bu alandaki her görüntü veya sesinin kaydedilip, sürekli ve izinsiz olarak elde bulundurulmasına rıza gösterdiğinin kabulünün mümkün bulunmadığı”na karar vermiştir.

Başta anayasanın “Herkes, özel hayatına… saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir…” şeklindeki 20. maddesiyle birlikte, saldırıya uğraması durumunda Türk Medeni Kanunu’nun 24., 25. ve Borçlar Kanunu’nun 49. maddeleri uyarınca özel yaşamın korunmasının ihlal edildiği gerekçesiyle koruma isteyebilir. Öte yandan Kişisel Verileri Koruma Kanunu (m.1) ve Türk Ceza Kanunu’na (m.134 vd.) göre kişinin özel yaşamını bozanlar hakkında ceza yaptırımları düzenlenmiştir.

Özel yaşam, kişilerin öbür kişilerle paylaştığı alanı da içermektedir. (3) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihadında özel yaşam kavramı “mahremiyet” sözcüğünü çağrıştırsa bile onu da aşan ve sır olanı da kapsadığı kabul edilmektedir. Görülüyor ki AİHM’ye göre özel hayat, “bireyin kişisel hayatını istediği gibi yaşayabileceği bir ‘iç alan’la kısıtlamak ve bu alanın dışında kalan dış dünyayı bu alanın tümden dışında tutmak aşırı sınırlayıcı bir yaklaşımdır. Özel yaşama saygı, başka insanlarla ilişki kurmak ve söz konusu ilişkileri geliştirmek hakkını da bir dereceye dek içermektedir.” (4)

TAZMİNAT HAKKI

AİHM, bireyleri kamusal alanda izlemeye yarayan ancak kayıt yapmayan kameraların özel yaşamın gizliliğini ihlal etmediğini, fakat kayıt altına alarak servis edilmesi halinde özel yaşamın ihlal edilmiş olacağına karar vermiştir. (5)

Bir başka kararında sınırları çizmiş ve ölçülülük, belirlilik ile öngörülebilirlik ilkeleri doğrultusunda kullanılabileceğini kararlaştırmıştır. (6)

AİHM Büyük Dairesi ise kişinin kendi görüntüsünün yayımlanmasını reddetme hakkının yanında söz konusu görüntünün kullanımını kontrol etme hakkının bulunduğunu da tespit etmiştir. (7)

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu (8) bir kişinin hukuka aykırı olarak görüntüsünün kayda alınmasını kişilik haklarına saldırı niteliğinde görmüştür.

Ülkemizde MOBESE ile ilgili yasal düzenleme olmadığı gözetildiğinde ve özellikle suçla mücadele dışında kim olursa olsun izlenmesi ve kayıt altına alınması sonucu görüntülerin servis edilmesinde, MOBESE’nin kuruluşu, kullanımı ve denetlenmesi devlette olduğundan öncelikle görevlilerin sorumlu olacakları tartışmasızdır. Emir almalarında da sorumluluğun ortadan kalkmayacağı açıktır. (Anayasa m. 137, TCK m. 24/3)

Görüntüler üzerinden “yorum” yapanlar hakkında da en azından tazminat hukukunun kurallarının kullanılabileceği belirtilmelidir. Cumhuriyet savcıları ise görüntüleri kaydeden/ler, servis eden/ler hakkında soruşturma açmakla yükümlüdürler. (CMK. m. 160/1)

MOBESE’lerin hukuksal zemininin bulunmaması gözetildiğinde, suça karışmış bulunan kişiler yönünden sorun olduğu olasılığının varlığı nazara alındığında, suçla ilgisi/ilişkisi olmayan kişiler yönünden görüntülerin servis edilmesinde hukuki ve cezai sorumluluk söz konusu olacaktır. Yasayla düzenlenmemiş olması bizatihi bir sorundur. “Kamuya mal olmuş kişi” ölçütü/kavramı da kullanılamaz. Monako Prensi Caroline ve eşi Prens Ernst August v Hannover kararında AİHM, Prensesin Alman mahkemelerinin yaptığı gibi kamuya mutlak olarak mal olmuş kişi olarak değerlendirilse bile, salt bu sınıflandırmaya dahil olmanın özel yaşamına müdahaleyi haklı kılmak için yeterli olmadığına hükmetmiştir. (9)

1- Cumhuriyet, 27 Ocak 2020
2- 12. CD. 3.4.2012 tarih ve 2011/7345 esas ve 2012/8936 karar
3- Zahit İmre: “Şahsiyet Haklarından Şahsın Özel Hayatının ve Gizliliklerinin Korunmasına İlişkin Meseleler” İÜHFM. 39(1-4) 1974, s. 149’dan alıntı: R.Cengiz Derdiman- Nihal Tataroğlu: “Devlet Gözetimi ile İnsan Haklarının Uyumlaştırılması Sorunu ve Çözüm Önerileri”, İnönü Üniversitesi, Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 7, Sayı:1, 2016, s.259)
4- Niemeitz v. Germany Kararı, 16.12.1992, B.No: 13710 / 8, Derdincan-Tataroğlu, agm s.259
5- Peck v. Birleşik Krallık Kararı, B.No 44647/98, Ersan Şen: MOBESE ve Güvenlik Kameralarının Özel Hayata Müdahalesi ve Delil Vasfı, hukukihaber.net, erişim tarihi: 27 Ocak 2022
6- Yukoto-Bojic /İsviçre Kararı, 18.1.2017, B.No: 61838/10, Şen, agm.
7- Van Hannover/ Almanya Kararı, 7.2.2012, 40666/08, Şen agm 
8- HGK 7.3.2007 tarih, 2007/4-98 esas ve 2007/100 karar, Şen, agm
9- L. Müjde Kurt, Kamuya Mal Olmuş Kişi Kavramı, AÜHF Deresi, 66(3) 2017,s 589

Buz kıran hoca: Uğur Alacakaptan

Hamdi Yaver AKTAN
YARGITAY ONURSAL CEZA DAİRESİ BAŞKANI

Cumhuriyet, 25 Ocak 2022

 

Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde Prof. Dr. Uğur Alacakaptan, “Arkadaşlar, bu son dersim, hukuk fakültesinden ayrılıyorum” sözleriyle derse başladığında öğrenciler derin bir sessizliğe bürünmüştü. Neden ayrıldığı sorulduğunda, “Sonra duyarsınız” demiş ve siyasete gireceğini açıklamıştı.

SİNİR HARBİ

Ayrılıyordu ama sınav kağıtlarını okuyacaktı! O son dersini veriyordu; bizler de o son dersi dinliyorduk. “Suçun Unsurları” kitabı yaklaşık elli yıldır başvuru ve başucu kitabımdır. Otuz üç yaşında profesör, en genç yaşta dekan olmuştu. Hem ceza hukukçusu hem de en genç dekan olunca kendisine “buz kırma” görevi verilmişti (!) Nerede mi? Mamak Cezaevi’nde!

Uğur Mumcu’nun o unutulmaz kitabı Sakıncalı Piyade’de ayrıntılı öyküsü yazılı. Karşıda Hüseyin Gazi Tepeleri! Mamak Cezaevi avlusu ise buzlarla kaplı!

Ankara Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Asistanı genç Uğur Mumcu ile en genç ceza hukuku profesörü ve en genç dekanı Prof. Dr. Uğur Alacakaptan buz kırmakla görevlendirilmişler.

Uğur Alacakaptan ve Uğur Mumcu, Mamak Cezaevi’nde “buz kırmak”la görevlendirilmişti. Mumcu, Sakıncalı Piyade eserinde bu olayı yazmıştı.

‘ESAS DURUŞ!’

İki adaş buz kırıyorlar kazmalarla. Verilen görevin yerine getirilmesinin gerekliliğini idare hukukçusu Mumcu, yerine getirilmemesinin yaptırımını da ceza hukukçusu Alacakaptan elbette biliyorlar!

O nedenle Mumcu’nun, “Hocam, sinir harbi yapıyorlar, aldırmayın” sözlerine, Alacakaptan yüz ifadesiyle aldırmadığını anlatmak istiyor. Ne var ki Hüseyin Gazi Tepeleri’nin karşısındaki Mamak Cezaevi’nin buzları kırılmıyor. Buza saplanan kazmayı sokmak isterken Alacakaptan’dan “Ah” sesi çıkıyor. Genç dekan yürüyemiyor. İdamlık Süleyman Kilisli Remzi ve Uğur Mumcu gardiyana haber verseler de aldıkları yanıt “Havalandırma saati bitmedi” oluyor.

Askeri hastanede izinden dönen doktor, elini beline götürerek ağrıyan yerini gösteren Hoca’ya bağırıyor: “Esas duruşa geç!”

Alacakaptan bir daha doktora gitmiyor.

HUKUK FAKİRLEŞTİ

Yıllar geçti… Düşünce özgürlüğü ile ilgili bir dosyada karşı oyumda bir hukukçudan alıntı yaparak yazmıştım: “Düşünce özgürlüğü yoksa hayat fakirdir…”

Ceza hukuku hocam Prof. Dr. Uğur Alacakaptan, bir incelemesinde aynen yazmıştı.

İstanbul’da, Türk Ceza Hukuku Derneği’nin düzenlediği sempozyumda karşılaşmıştım; sadece ismimi söylediğimde “Biliyorum Yargıtay’dan” diye başlayarak övücü sözleriyle beni mahcup etmişti. Prof Dr. Uğur Alacakaptan’dan yine dersimi geçtiğimi düşünmüştüm. Beni onurlandırmıştı; gururunu taşıyorum.

Ülkemizin büyük ceza hukukçusu aramızdan ayrıldı. Yaktığı ışıklar aydınlatmaya devam ediyor. Ne var ki eksildik, hukuk da fakirleşti.

Işıklarda kal hocam Uğur Alacakaptan…

Büyük Cumhuriyetçi Hoca: Mümtaz Soysal

Hamdi Yaver AKTAN
Cumhuriyet, 12 Kasım 2021

“Türkiye Cumhuriyeti, büyük olaylardan ve sarsıntılardan geçmeden kurulmuş sıradan bir cumhuriyet değil. Temelinde bir ölüm kalım savaşı ve özünde çok şeyi değiştirmeye yönelik bir devrimcilik yatıyor. Ayakta kalabilmesi için ülke bağımsızlığı, ulus bütünlüğü ve laiklik gibi temel kavramların saklı tutulması, korunması, gerekiyor. Böyle bir cumhuriyette bu kavramlar, demokratik sürecin de çerçevesi sayılmak zorundadır. Cumhuriyetin kuruluşundaki savaşı kazanan bir ordunun, bu kavramları sahiplenmesi ve korumaya çalışması da ancak böyle açıklanabilir”(1) diyordu Büyük Cumhuriyetçi!..

“… Anadili ulusal ve resmi dilden farklı olan vatandaşların kendi kişiliklerini geliştirmeleri ve bu kişiliği içinde bulundukları topluma da kabul ettirebilmeleri, söz konusu özgürlüklerle birlikte, onlar için hak, devlet için de görev olan bir sorunun iyi çözülmesine bağlıdır: Büyük ulusal çerçevede temel iletişim aracı olan yani bütün vatandaşların birbirleriyle ve sistemle ilişki içinde olmalarını sağlayacak tek ortak araç olacak bir dilin kadın-erkek herkese en iyi biçimde öğretilmesi. Çünkü böyle bir araç edinmeden toplumda yurttaşların eşitliğini sağlamak, elde edilebilecek en iyi eğitimi almak, kişiliğini geliştirip yükselmek mümkün değil. Elbet bunların olabilmesi için başka şeyler de gerekli ama, başlangıç koşulu ‘olmazsa olmaz’ koşul bu. Cumhuriyetin büyük başarısızlığı da burada” (2)

BAŞKANLIK SİSTEMİ UYARISI

Demokrasiyi yıkmaktan, devleti düzeltmekten ne anlaşılması gerektiğini ise özlü bir biçimde yazıyordu Mümtaz Soysal:

“Parlamenter sistem şimdiye kadar doğru dürüst ve kendi kurallarıyla tam olarak uygulanmamıştır ki, şimdi değiştirilmesinden ve başka bir sisteme geçişten haklı olarak söz edilebilsin.

Hele başkanlık sisteminden söz edildiğinde hemen akla gelmesi gereken nokta, bu toplumda yüzyıllarca sürmüş olan padişahlık geleneği ve bunun neredeyse genlere işlemiş olan etkileridir. Üstelik, çok daha sınırlı yetkilerle devlet başkanlığı yapmış olan cumhurbaşkanları zamanında yaşanan otoriterce uygulamaların, Atatürk ve bir ölçüde İsmet İnönü dönemleri dışında, pek parlak olmadığı anımsanırsa, güçlü yetkilerle donatılmış… devlet başkanlığının bu toplumdaki sonuçlarını tahmin etmek hiç de zor değildir. Üstelik, başkanlık ve yarı-başkanlık sistemleri yasama – yürütme diyaloğuna ve parlamentonun eleştiri yetkilerine yeni sınırlamalar da getirecektir. Bu sınırlamalar yüzünden, demokrasi deneyimi pek de uzun olmayan bir ülkenin kurumsallaşmış bir otoriter rejime kayması hiç de küçümsenecek bir olasılık sayılmaz.” (3)

EŞSİZ ÖNGÖRÜ

Hoca, adeta kâhin (AS: önbilici) gibi yazmış görünüyor Cumhuriyetin 75. yılına yakın yazdığı Çürüyüşten Dirilişe’de!

Yine görülüyor ki son yıllarda huzursuzdu ama huzursuzluğu “güzel huzursuzluk” değildi!

Daha öncesi mi? Yön Bildirisi’ni yazarken Türkiye’nin yönünü yazıyordu. Ya da anayasayı anlatıyordu, gözaltına alınırken. Siyasal Bilgiler Fakültesi dekanı Mümtaz Soysal, halk sahip çıkmadığı sürece anayasanın kalıcı olamayacağını!..

Ben Amerika’yı memnun etmek için dünyaya gelmedim” diyordu dışişleri bakanı olduğunda, üstelik ABD’de!

Unvanları / kimlikleri çoktu: Akademisyendi, yazardı, siyasetçiydi, düşünürdü. Her şeyden önce Cumhuriyetçiydi. Cumhuriyetin devrimciliğine inananlardandı. Türkiye’de “Cumhuriyetçiyim!” demek o kadar ucuz ve kolay olmamalıdır… Hele hele, “İkinci cumhuriyet, etiketi altında, zaten rayından çıkmış olan bir cumhuriyeti bu kez ters yöne giden bir yola sokmak hiç olmazdı”.(4)

Devrimci Cumhuriyetin en büyük başarılarından biri, düşünce ve sanat alanlarında evrensel insanlık değerlerine yönelik bir kültürel gelişmenin yolunu açmış olmasıdır. Laik ve hümanist bir eğitimin şimdiye kadar bu amacı gerçekleştirmeye yetmemiş olması, aynı yöndeki çabalardan vazgeçmek için gerekli bir gerekçe değildi” (5) Mümtaz Soysal için!

“Cumhuriyet ideolojisiyle yetişenler hâlâ vardır, tükenmemişlerdir” anlamında yazı yazmıştı. Yıllar sonra teşekkür ettiğimde “herhalde” sözcüğü ile yanıtlarken büyük bir “tevazu” ile teşekküre gerek olmadığını söylemek istemişti.

FETÖ takımının saldırıları devam ederken karşılaşmıştık, “Seni hayranlıkla izliyorum” demişti.

BÜYÜK ONUR

Büyük Cumhuriyetçi Mümtaz Hoca’nın sözleri, benim için onurdu. Yanında küçük bir sandalyede oturmaya hak kazandığımı düşünmüştüm; “Hocam, bu sözlerinizi duyduktan sonra saldırılar devam edebilir, umurumda değil” derken gizliden gizliye övünüyordum.

Mümtaz Soysal Hoca’dan geçmiştim çünkü!

Hafızamın güçlü olduğunu söylerler!.. Ama Siyasal Bilgiler Dekanı’nı mahkûm etmek isteyen yargıçları hiç anımsayamıyorum; üstelik meslektaş (?) olmama karşın.

Aşı karşıtı toplantı

HAMDİ YAVER AKTAN 
YARGITAY ONURSAL DAİRE BAŞKANI

Cumhuriyet, 21 Eylül 2021

Demokratik toplum olmanın olmazsa olmaz koşulu düşünceyi açıklama özgürlüğüdür. Toplum yaşamının gereği özgürlüklerin kullanımı için düzenleme yapılmasında zorunluluk söz konusudur. Her düzenleme, bir bakıma sınırlamadır. Ne var ki düzenleyici sınırlamalar özgürlüklerin kullanılmasını işlevsel kılar. Birey-toplum ilişkisinde uzlaşmayı hedefleyen özgürlük anlayışı egemen kılındığında, barışçıl toplumun temellerinden biri de gerçekleşmiş olur.(1)

Kuşkusuz ki yazı, resim, karikatür, sanat yapıtları, kimi zaman bulunulan yer, giyilen giysi, toplantı ve gösteri yürüyüşü gibi kolektif özgürlükler ifade özgürlüğünün dışa vurumu ve kullanım biçimleridir. Özgürlük, etik olarak da varoluşun vazgeçilmezidir. Ünlü düşünür Jean Paul Sartreİnsan, özgür olmaya mahkûmdur” dedikten sonra “Dünyanın tüm ağırlığını omuzlarında taşır; insan, dünyadan ve var olma tarzı olarak kendi kendisinden sorumludur” diye devam eder Varlık ve Hiçlik’in “Özgürlük ve Sorumluluk” alt başlığında!(2)

Özgürlük ve sorumluluk, görüldüğü gibi birlikte düşünülür. Felsefi olarak sınırsız özgürlük savunulabilir; ancak özgürlük-sorumluluk sorunsalında, dengenin korunması için örgütlü/siyasal toplumda düzenlemeye gereksinim vardır. Sınırları belirlenmiş özgürlük, demokratik toplumlarda özgürlüğün kullanımını da kolaylaştırır, koruma altına alınmasını sağlar.

KAMU DÜZENİ

Normatif düzenlemelerde kamu düzeni kavramı öne çıkmaktadır. Toplumda düzensizliğin, karışıklığın yokluğu ile yaşamın normal ve doğal akışı içinde geçtiğini belirtmek için kamu düzeni kavramı kullanılır.(3) Sınırlama bağlamında kullanılan kamu düzeni göreli olduğu kadar değişkendir de!(4) Buna karşın yine de değişmeyen bir “öz”ü de içinde taşır kamu düzeni kavramı. Bu da toplum yaşamında maddi bir karışıklığın olmaması, belli bir düzenliliğin, barışın bulunması ve bu haliyle de kamu esenliğini, kamu güvenliğini ve kamu sağlığını içerir. Özellikle Maurice Hauriou tarafından 1900’lerin başlarında savunulan klasik anlayışa göre kamu esenliği, kamu güvenliği ve kamu sağlığı kavramları alt kategorileri olarak kamu düzenini tanımlar.(5)

Kamu düzeni, kuşkusuz ki devlet düzeni olmadığı gibi hukuk düzeni devdeğildir. Farklı kavramlar olmakla birlikte kamu düzenini bozan hareketler; esenliği, güvenliği, sağlığı olumsuz etkilediğinde suça varacak ölçüde ceza yasaları kapsamına da girebilirler. Dahası kamu düzenini bozan eylemlerin süreklilik göstermesi, ülke genelinde bütünselliğe ulaşacak boyuta erişmesi durumunda, bir üst kavram olarak “ulusal güvenlik” kavramı ile karşılaşması kaçınılmaz olur.

Öyle anlaşılıyor ki geniş anlamıyla yaklaşıldığında toplumun siyasal ve sosyal yapısını etkilediği gibi, bu bağlamda yargı organları, devlet içindeki organlar, idari yapılanmalar kamu düzeni kavramı ile ilişkilidirler. Bu anlayışa göre toplumsal kurumları, bunların karşılıklı etkileşimlerini, toplumun yaşayışını, gelişmesini sağlayan yasal kurallar ile sosyal norm ve değerleri de içine alır.(6) Gerçekten de geniş anlamıyla kamu düzeni, toplum ve ülkenin genel güvenliğine yönelik tehlikeleri önleyici bir kavram özelliğini göstermektedir. Dar anlamda ise halkın dirliğinde, dinginliğinde, güvenliğinde ve sağlığında somutlaşır; bu bağlamda da maddi, kamusal ve sınırlayıcılığı beraberinde getirir. Tehlikenin ciddiyetini, boyutunu ve yasal çerçevede alınması gereken önlemlerin ölçüsünde kamu düzeni kavramı belirleyicidir. Gerçek bir tehdidin bulunması halinde önlemler de zorunlu, tehlikeyle orantılı, zamana, yere ve koşullara göre belirlenmelidir.(7)

TOPLUM SAĞLIĞI

Yaklaşık iki yıldır dünyada olduğu gibi ülkemizde de Covid-19 salgını önlenmeye çalışılmaktadır. Daha doğrusu yaşamsal tehlikenin giderilmesi için önlemler alınmaktadır. Her geçen gün vaka ve ölüm sayıları izlenmektedir. Salgın sürecinde hukuksal düzenlemeler yapılmamış olsa da genelgelerle önlemlerin alındığı görülmektedir. Sağlık çalışanlarının özverili, insanüstü çabaları en başta söylenmelidir. Cumhuriyetin ilk yıllarında sağlık alanında başarı kazanmış gelişmeler de örnek olarak ortadadır.

Anayasa, yaşam hakkını düzenlemek suretiyle devlete toplum sağlığı ile ilgili yükümlülükler getirmektedir. İl İdaresi Kanunu, valilere kamu düzeninin korunmasında gerekli yetki ve görevi vermektedir (5442 sayılı kanun m.11). Kamu düzeninin ve kamu güvenliğinin korunması için önlemler yükümlülük olarak düzenlenmiştir.

Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Kanunu da açık ve yakın tehlike halinde mülki amirlere yasaklama yetkisini düzenlemiştir (2911 sayılı kanun m.17). “Açık ve yakın” tehlike ölçütü, ABD hukukundaki açık ve mevcut tehlike testinden hukukumuza ilk kez 26.03.2002 tarih ve 4748 sayılı kanun ile 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu’na alınmıştır.(8)

Söz konusu ölçüte göre “açıklık”, tehlikenin kuşkuya yer vermeyecek ölçüde ortada olmasını, “yakınlık” ise somut tehlike yani zarar yaratma olasılığını ifade etmektedir. Zararın kaçınılmazlık ölçüsünde yüksek olmasının yanı sıra, topluma bulaşma olasılığı gözetildiğinde, yaşamsal tehlikenin mevcudiyeti söz konusudur Covid-19’da!

Kurucu partinin afişlerine, broşürlerine, sağlık çalışanlarının, avukatların, öğretim üyelerinin, öğrencilerin, üreticilerin, işçilerin silahsız-saldırısız barışçıl açıklamalarına, toplantı ve yürüyüşlerine sınırlama/yasaklama getirilirken, toplum sağlığını tehdit edecek ölçüdeki aşı karşıtı toplantıya izin verilmesi yerinde olmamıştır.

(1) Uğur Alacakaptan, “Fikir, Düşünce Özgürlüğü ve Tehlike Suçları, Çağdaş Batı Hukukunda Bu Konudaki Düşünce ve Uygulamalar”, Ankara Barosu Hukuk Kurultayı, C.2, Ankara, 2000, s.7.
(2) Jean Paul Sartre, Varlık ve Hiçlik, çev. Turhan Ilgaz ve Gaye Çankaya Eksen, İthaki Yayınları, İstanbul, 2009, s.687.
(3) Sıddık Sami Onar, İdare Hukuku’nun Umumi Esasları, C.3, 3. Basım, İstanbul, s.14, 79.
(4) Bülent Tanör, Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Anayasası, İstanbul, 1969, s.137.
(5) Kemal Gözler, İdare Hukuku Dersleri, Bursa, 2002, s.466; A. Funda Çetindağ, Türk Anayasal Sisteminde Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlanması Bağlamında Kamu Düzeni, Ankara, 2004, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, s.5.
(6) Köksal Bayraktar, Suç İşlemeğe Tahrik Cürmü, İstanbul, 1977, s.96.
(7) İbrahim Ö. Kaboğlu, Kolektif Özgürlükleri, DÜHF Yayınları, Diyarbakır, 1989, s.133.
(8) Resmi Gazete, 09.04.2002, Sayı 24721.

28 Şubat davası

Hamdi Yaver AKTAN
YARGITAY ONURSAL DAİRE BAŞKANI 

Cumhuriyet, 31 Ağustos 2021

 

21 Şubat 1997 tarihinde MİT Müsteşarı, Cumhurbaşkanı’na 32 sayfalık bir rapor sunar. “İrticai Tehdidin Halihazır Durumu” başlıklı raporda en güçlü tarikatlar içinde “Fethullah Gülen grubunun öne çıktığı, gruba ait 4 üniversite, 130 civarında lise ve 50’den fazla şirket olduğu, gruba ait Zaman gazetesinin ABD dahil olmak üzere 12 ülkede yayımlandığı” belirtilir.

Refahyol Hükümeti’nin ortağı Çiller 25 Şubat’ta DYP Meclis grubunda konuşur. Sincan olaylarına gönderme yaparak “Koalisyon partilerinden biri kamuoyundaki tansiyonu artırırsa hükümetin işi zorlaşır” der!

Aynı gün MİT tarafından Cumhurbaşkanlığı makamına “İrticai Faaliyetlerin Önlenmesine Dair Tespitler” başlıklı ikinci bir rapor daha gönderilir. Raporda, “Mevcut Yasaların Etkinlikle Uygulanması”, “Yapılması Gereken Yasal Düzenlemeler”, “Alınması Gereken Diğer Tedbirler” şeklinde irticanın durumu üç başlık altında incelenmektedir.

DUYARLILIK TALEBİ

Laiklik = dinsizlik algılamasının yanlış olduğuna işaret eden rapor, daha sonra yasalarımıza giren değişiklikler de önermektedir. Örneklemek gerekirse yargılama hukukunda, özel koruma tedbirleri olarak nitelenen ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenen (m. 134, 135, 139, 140) bilgisayarların ve ses kayıtlarının suç soruşturmasında kanıt sayılması, gizli görevli kullanılması, teknik takip yapılması gibi önlemler önerilmektedir.

28 Şubat’ta toplanan MGK’de İçişleri Bakanlığı, Genelkurmay ve MİT adına sunumlar yapılır. Sonuçta Cumhurbaşkanlığının talebiyle 4 maddelik MGK 406 sayılı kararı ve kararın eki olarak da 15 maddelik önlemler paketi kabul edilir. Bilindiği üzere MGK, dayanağını anayasadan almaktadır (m. 118).

13 Mart tarihindeki Bakanlar Kurulu toplantısında kabul edilen 406 sayılı MGK kararları 14 Mart 1997 tarihinde Başbakan’ın imzasıyla bakanlıklara gönderilir. Yazıda “MGK’nin Bakanlar Kurulumuza bildirdiği hususların bir kopyası ile birlikte bilgilerinize sunulmuştur” denilmekte, sonra bu konuların önemle dikkate alınarak anayasamızın, Türkiye Cumhuriyeti’nin demokratik, laik, sosyal bir hukuk devleti olması temel ilkeleri çerçevesinde, bakanlığınızı ilgilendiren konularda, konuyla ilgili kısa, orta ve uzun erimli tedbirlerin dikkat ve ihtimamla alınması, mali destek ve yasa değişikliğine ihtiyaç gösteren tedbirler varsa bunlar hakkında da Bakanlar Kurulu’nca gereğinin yerine getirilmesi için Başbakanlığa bilgi verilmesi istenmektedir.

İçişleri Bakanlığı 28 Mart 1997 tarihinde 070674 sayılı “Anayasa ve Yasaların Uygulanmasında Uyulacak Usul ve Esaslar” isimli ayrıntılı bir genelgeyi valiliklere, bağlı kuruluşlarına ve merkez teşkilatına gönderir ve gereğinin yapılmasını ister. Adalet Bakanlığı da 11.4.1997 tarihinde Cumhuriyet başsavcılıklarına ve DGM başsavcılıklarına gönderdiği genelge ile “anayasamızda yer alan temel hak ve hürriyetleri kaldırmaya yönelik suç işleyenler” hakkında duyarlılık gösterilmesini talep eder.

KOALİSYON PROTOKOLÜ

Başbakanlık ile Adalet ve İçişleri bakanlıklarının genelgesinden sonra 18 Mayıs 1997 tarihinde Başbakan imzasıyla MGK kararlarıyla ilgili “uygulama direktifi” yayımlanır. 26 Mayıs’ta yapılan Yüksek Askeri Şûra’da 61 subay ve 100 astsubay olmak üzere 161 ordu personelinin TSK ile ilişiği kesilir. Bu, o güne değin yapılan askeri şûralardaki en yüksek ihraç sayısıdır. PKK ve DHKP-C yasadışı örgütlerinin sempatizanlarının yanı sıra büyük çoğunluğunu tarikat mensupları oluşturmaktadır. Gerçekten de ihraç edilenlerin %45’ine tekabül eden (AS: karşılık gelen) 73 kişinin Fetullah Gülen, Nur Cemaati üyeleri olduğu belirtilmektedir.

Bu arada, 26 Nisan tarihinde DYP kökenli iki Bakan istifa eder hatta istifa etmeden dört gün önce Milliyet gazetesine “Hocayı göndermek artık vacip oldu” diye açıklama yaparlar. Mayıs ayının son günü koalisyon partilerinin önde gelenleri bir araya gelerek başbakanlığın 18 Haziran’da DYP’ye devredilmesine ilişkin protokolü imzalarlar. Protokol ile ilgili olarak Şevket Kazan, “DYP’nin hızla erimeye başlaması karşısında, protokolün o maddesinin tatbikine ister istemez başvurmak zorunda kalmıştık” şeklinde değerlendirme yapacaktır daha sonra yazdığı kitapta!

Mayıs ayının son gününde imzalanan protokolden önce, 27 Mayıs’ta, Başbakan ile görüşen DYP Başkanı’nın, Başbakanlığın kendisine devredilmesini, aksi halde hükümetten çekileceği tehdidinde bulunduğu yazılmıştır.

Haziran ayına girildikten sonra ayın 17’sinde Başbakanlık Güvenlik İşleri Başkanlığı Müsteşar Yardımcısı, “Başbakan Erbakan adına” bütün bakanlıklara yeni bir “direktif” yayımlar. 28 Şubat kararlarıyla ilgili olarak uygulamaya ilişkin yanıt verilmemesi eleştiri konusu yapılarak çalışmalar ve önerilerin her ayın 20’sine kadar Başbakanlığa bildirilmesini ister.

17 Haziran’da Erbakan, Çiller ve Yazıcıoğlu Başbakanlık konutunda üç saati aşkın bir toplantı yaparlar. Toplantı sonunda Erbakan’ın koalisyon protokolü çerçevesinde istifa etmesi ve Başbakanlığın DYP’ye geçmesi kararı alınır. 18 Haziran 1997 tarihinde Başbakan, Köşk’e çıkarak istifasını Cumhurbaşkanlığına sunar. İstifa dilekçesinde “Refah Partisi ile Doğru Yol Partisi’nin 28 Haziran 1996 günü aralarında imzaladıkları ‘Ortak Hükümet Protokolü ve Ekleri’ belgesindeki taahhütlere uygun olarak uyum içinde başarıyla” çekildiğini belirttikten sonra “Refah Partisi ve Doğru Yol Partisi arasındaki koalisyon protokolüne uygun olarak bu bir yıllık görevden sonra Başbakanlığın DYP’ye geçebilmesi için yapmış olduğumuz taahhüde ve iki parti arasındaki mutabakata uymak üzere Başbakanlık görevinden istifa ediyorum” açıklaması yapar.

‘ÇANKAYA DARBESİ’

Zamandizinsel olarak verdiğimiz açıklamalara göre Başbakanlığı DYP Genel Başkanı bekler! Görevlendirme, Cumhurbaşkanı tarafından yapılacaktır. Ancak beklenen olmaz, ANAP Genel Başkanı Mesut Yılmaz’a hükümet kurma görevi verilir. DYP Genel Başkanı bu durumu “Çankaya darbesi” olarak tanımlar!

Batı Çalışma Grubu’nun hukuksal niteliği, takipsizlik kararı ile “28 Şubat Davası” şeklinde isimlendirilen davadaki kararın kritiği ayrı bir yazı konusudur. Bu yazı bir bakıma sürecin özetlenmesidir.

Kaynak: Alican Türk, Bitmeyen Sömürü-28 Şubat: Yalanlar-Gerçekler-Belgeler, Galeati Yayıncılık, Ankara, 2021.

Anayasa Mahkemesi kararı ve yasama organına düşen görev

Hamdi Yaver AKTAN
ESKİ YARGITAY 18. CEZA DAİRESİ BAŞKANI

Cumhuriyet, 23 Ağustos 2021

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Akçam/Türkiye kararında (başvuru no: 27520/07, tarih: 25 Ekim 2011) iki kez takipsizlik kararı verilmiş olmasına karşın Akçam’ın mağdurluk sıfatını kabul etmişti. Aynı kararda ulusal yasaların mahkeme önüne soyut norm denetimi olarak getirilemeyeceğine işaretle birlikte, başvuranın şüpheli olarak savunmasının alınması, çalıştığı konuda olası suç duyurularının yapılabileceği olasılığı vb. olgular gözetildiğinde akademik özgürlüğün özdenetimi getireceğini ve dolayısıyla normun “doğrudan etki” yaptığı saptamasıyla başvuruyu kabul etmiş ve ardından da ihlal kararı vermişti. Bir bakıma Türk Ceza Kanunu’nun 301. maddesini mahkûm etmişti!

SOYUT NORM DENETİMİ YAPILAMAZ

AİHM’nin “potansiyel mağdur” kavramını/ölçütünü kullanarak ihlal kararları verdiği olmuştur. Gerçekten de “Klass ve diğerleri v. Almanya” kararında kabul edilebilirlik kararı sonrası ihlal olmadığını kararlaştırmış ise de telefon dinlemeleri ile ilgili “Campbell ve Cosans v. Birleşik Krallık” davasında aynı ölçütle ihlal kararı verdiği bilinmektedir. Akçam kararı ile Campbell ve Cosans kararları örtüşmektedir.

Akçam kararından sonra devletler hukukunun temel ilkesi olan ahde vefa kuralı (AS: pacta sund servanda) gereği ve aynı zamanda Sözleşmenin getirdiği yükümlülük nedeniyle TCK m. 301’de değişiklik yapılması zorunluluğu bulunmaktadır.

Anayasa Mahkemesi’nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanun’a göre yasama işlemleri aleyhine doğrudan bireysel başvuru yapılamayacağı (m. 45/3) gibi, bireysel başvuruancak ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenenler tarafından yapılabilir” (m. 46/1). Bir başka anlatımla bireysel başvuruda soyut norm denetimi yapılamaz. Yasa ve içtihat, AİHM uygulaması ve Sözleşmesine uygundur.

BELİRSİZ GENİŞLEME

Düzenleme ve uygulama belirtildiği şekilde olmakla birlikte, Anayasa Mahkemesi’nin yeni bir kararında (bireysel başvuru no: 2014/6548, karar tarihi: 10.06.2021, Resmi Gazete 3 Ağustos 2021, Sayı: 31557) potansiyel mağdur ölçütü ile birlikte normu mahkûm ettiği görülmektedir. Söz konusu kararın özellikle 85 ila 118. paragrafları önemlidir. Karara konu olan TCK’nin 220. maddesinin 6. fıkrası irdelenmiştir, maddenin kamu gücünü kullanan organların keyfi müdahalelerine ve özgürlüğü kısıtlamanın bir tarafın zararına olduğuna, kararda değinilmektedir. TCK. m. 220/6’daki “örgüt adına” ibaresinin belirtildiğine işaret edilen kararda, anılan ceza normunun değerlendirilmesinin Yargıtay tarafından her somut olayın koşullarına göre yapıldığı belirtilmekle birlikte içtihatlarla getirilen ölçütlerin, kimi zaman maddenin kapsamının belirsiz bir şekilde genişlemesine neden olduğu ifade edilmektedir.

Dahası, örgüt adına kavramının geniş yorumlanması sonucu ifade özgürlüğü, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı ya da örgütlenme veya din ve vicdan özgürlüğü gibi temel haklar üzerinde güçlü bir caydırıcı etki yaratıldığına vurgu yapılarak ceza normunun kısıtlayıcı etkisine dikkat çekilmektedir. Bir normun soyut olarak anayasaya uygun olmasının dahi uygulamada özgürlükleri kısıtlayıcı biçimde uygulanma olasılığı dolaylı olarak kararda gerekçelendirilmiştir. Önemli olduğu için kararın 87. paragrafını aynen yazmak durumundayız:

AYM’NİN KARARI ANIMSATIYOR

  • “Bu bağlamda Anayasa Mahkemesi’ne yapılan bireysel başvurularda bir kuralın kamu gücünü kullanan organlar ve derece mahkemelerince yapılan yorumun da temel haklara müdahale ettiği ölçüde anayasal denetimin bir parçası olduğu vurgulanmalıdır. Bir kural soyut bir denetimde anayasaya aykırı görülmese bile bu kuralın yorumunun ve uygulanmasının bireylerin temel hak ve özgürlükleri üzerinde yarattığı etki anayasaya aykırı bulunabilir. Böylelikle bireysel başvurular üzerine verdiği kararlar ile Anayasa Mahkemesi, kamu gücünü kullanan organların ve derece mahkemelerinin anayasaya uygun hareket etmelerine katkıda bulunmaktadır.”

Anayasanın yorumu, münhasıran Anayasa Mahkemesi’nin yetkisindedir, görevidir de! Bir yasa normunun, soyut olarak anayasaya aykırı görülmemiş olması, uygulayan organların da ancak anayasaya uygun yorumlarıyla anayasaya uygun düşer. Anayasa Mahkemesi kararındaki gerekçe organlara/kamu gücüne bunu anımsatmaktadır, özellikle bir çıkarım yapılacak olursa, derece mahkemelerine ve kuşkusuz ki Yargıtay’a da!.. Belirsizliğe yol açacak, kapsamı genişletecek uygulamalar anayasaya ve suçta yasallık ilkesine aykırı düşer.

YASAMAYA DÜŞEN GÖREV

Bütün bunlar, yasa normunun yazımından kaynaklanıyorsa normda değişikliğe gidilmelidir. Anayasa Mahkemesi de dolaylı olarak bunu önermiş olmaktadır. Karardaki TCK’nin 220. maddesinin 6. fıkrasında “örgüt adına işlendiği kabul edilebilecek suçlar dizisi öylesine geniştir ki hükmün lafzı, -bu hükmün derece mahkemelerince kapsamlı biçimde yorumlanması da dahil olmak üzere- kamu makamlarının keyfi müdahalelerine karşı yeterli düzeyde koruma sağlayamamakta, kişilerin esas suçlarına ilave (AS: ek) olarak bir de öngörülemez biçimde örgüt adına suç işlemek suçundan cezalandırılmalarına engel olamamaktadır” şeklindeki gerekçeyle normun uygulaması mahkûm edilmekte, bunun nedeni olarak da düzenleme gösterilmektedir.

Evrensel içtihada uygun düşen karar karşısında Yasama organına düşen görev, Anayasa Mahkemesi’nin oybirliğiyle verdiği kararı doğrultusunda belirsizliği giderecek, suçta kanuniliği (AS: yasallığı) sağlayacak ölçüde normda değişiklik yapmaktır. Değişiklik yapılmaması halinde (AS: durumunda) önceki kararları da gözetildiğinde AİHM’nin de aynı doğrultuda karar vereceği kesindir.