Onur Öymen

(AS: Bizim katkımız yazının altındadır..)

Bu gün (14 Mayıs 2019) İstanbul seçimlerinin iptaliyle ilgili olarak Halk TV’ye verdiğim demecin özeti aşağıdadır:

Yüksek Seçim Kurulu’nun 31 Mart 2019’da İstanbul’da yapılan yerel seçimlerin yenilenmesi kararı birçok açıdan Türkiye’de hukuk devleti ve demokrasinin geleceği açısından bir nirengi noktası, bir kırılma noktası olmaya adaydır.

Seçmenlerin hiçbir kusuru olmadığı halde milli iradenin gerçekleşmesine olanak verilmemiştir.

Bunun temelinde yatan nedenlerden biri, YSK’nın oy verme usulünde yasayla yapılan düzenlemeden uzaklaşılarak farklı bir yöntem benimsenmesidir. 298 sayılı yasanın 113. maddesi, itirazlarla ilgili oylamanın YSK üyelerinin tam sayısıyla yapılması kuralını koymuştur. Oysa YSK, bir süreden beri yaptığı gibi bu kuraldan uzaklaşarak yedek üyelere de oy verdirmiş, böylece yalnızca 7 asıl üye tarafından verilmesi gereken AKP itirazıyla ilgili karar 4 yedek üyenin de katılmasıyla 11 üye tarafından verilmiştir. Prof. Süheyl Batum, Prof. Oya Araslı, Prof. Levent Gönenç, AKP’nin kurucularından eski Başbakan Yardımcısı Ertuğrul Yalçınbayır, Danıştay eski Başkanı Nuri Alan, Anayasa Mahkemesi eski Raportörü Osman Can gibi saygın hukukçular bu konudaki görüşlerini ve kaygılarını dile getirmişlerdir. Sayın Gönenç’in Doçentlik tezi bu konudadır. Aynı görüşü savunan başka bilimsel makaleler de vardır. Birçok hukukçu seçimi iptal kararının tam kanunsuzluk durumu yarattığını ve yok hükmünde olduğunu belirtmektedirler.

YSK’nın 1950 yılındaki kuruluşundan başlayarak, o zaman geçerli olan 5545 sayısı yasaya dayalı olarak salt asli üyeler oy kullanmıştır. Sayın Prof. Gönenç’in TEPAV’da yayınlanan makalesinde de belirtildiği gibi, o tarihlerde 1 Başkan 10 asli üye ve 6 yedek üye bulunmakta ve kararlar 11 asli üyenin salt çoğunluğuyla alınmaktaydı. O yasada üye tam sayısı olarak 11 üyenin belirtilmesi yedekler dışında asıl üyelerin sayısını göstermektedir. Şimdi yürürlükte olan 298 sayılı yasanın 113. maddesinde tam sayıdan söz edilirken 5545 sayılı yasadaki usule atıfta bulunulmakta, yani YSK’nın yalnızca asli üyelerinin oy kullanması öngörülmektedir. Ancak asıl üyelerden birinin özürü olması durumunda onun yerine toplantıya bir yedek üyenin katılması ve onun yerine oy kullanması gerekmektedir. Eğer üye tam sayısından kastedilen asli üyelerle yedek üyelerin birlikte oy vermeleri olsaydı, bir üyenin özürü durumunda oy vermek olanaklı  olamazdı.

Esasen Anayasa Mahkemesinin benzeri konuda yedek üyelerin de oy vermesini öngören bir mahkeme kararına karşı, 30 Temmuz 2007 tarihinde verdiği 2007/84E.2007/74K sayılı kararda da asıl üyelerle yedek üyelerin farklı işlevleri olduğu belirtilmekte ve yedek üyelerin oy vermesi istemi reddedilmektedir.

Sayın Prof. Gönenç’in makalesinde belirtildiği gibi, YSK’nın bir genelgeyle yedek üyelere asli üyelerle birlikte oy verme hakkı tanıması anayasanın ve yasaların açık hükmünü çiğneme (ihlal) anlamına gelecek ve bu şekilde verilen oylar tam kanunsuzluk sonucunu doğuracaktır. Zira bir genelgeyle Anayasa veya yasanın hükmünü değiştirmek olanaklı değildir.

Sayın Yalçınbayır’ın bir TV programında belirttiği gibi,

• YSK’nın kararlarının kesin olması seçimlerle ilgili kararlar açısından geçerlidir,
  ama aldığı idari kararların denetim dışı sayılması sonucunu doğurmaz.

Bu nedenle YSK’nın asli üyelerle birlikte yedek üyelere de oy hakkı tanıması yolundaki idari kararına karşı Danıştay’da dava açmak olanaklıdır.

Öte yandan, hukukun temel kurallarından biri Roma hukukundan beri geçerli olan “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesidir. AKP’nin itirazının konusu olan sandık kurullarının oluşumuyla ilgili konuda sayın İmamoğlu’nun hiçbir kusuru veya sorumluluğu yoktur. Bu nedenle O’nun kazandığı seçimi kendi kusuru olmayan bir nedenle iptal etmek, yani kazandığı bir hakkı elinden almak açık bir hak ihlalidir. Bu nedenle, O’nun Anayasa Mahkemesine başvurarak bu hak ihlalinin düzeltilmesini istemeye hakkı olduğu kanısındayım. Yasalarımıza göre, böyle durumlarda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvuru yolu da açıktır.

Bence bütün bu nedenlerle YSK’nın seçimlerin yenilenmesi kararı yanlıştı, bu yanlışın düzeltilmesi ve İmamoğlu’nun mazbatasının iadesi gerekir.

Aynı zarf içinde bulunun ve aynı sandık kurulu tarafından denetlenen 4 oy pusulasından üçünün geçerli, yalnızca Belediye Başkanlığı için verilen oyun geçersiz olduğunu ilan etmenin de yalnız hukukla değil, mantıkla da bağdaşır bir yanı yoktur.

• 3’ü tam 1’i şaibeli kararı konusunda zaten yorum dahi yapmaya gerek yoktur.

Nihayet, YSK’nın kararının gerekçesi ve muhalefet şerhleri açıklanmalıdır. Özellikle, karara karşı çıkanların niçin karşı oy kullandıklarını açıklamaları merakla beklenmektedir.

• Çağdaşlığı ve demokrasiyi yaşatmak, başta siyasal partiler olmak üzere, herkesin görevi ve boynunun borcudur. Tarih ileride hem sorumluluk taşıyanlar hem de haklarını yeterince savunamayanlar hakkında hükmünü verecektir.

Atatürk’ün çağdaş bir hukuk düzeni kurmak ve çağdaş hukukçular yetiştirme yolundaki düşüncelerini merak edenler onun 1925 yılında Ankara Hukuk Fakültesinin açılışında yaptığı konuşmayı okumalıdırlar.

Cumhuriyetimizin fabrika ayarlarına dönmek için adil ve yansız bir hukuk düzenine kavuşmak öncelikli hedefimiz olmalıdır.

========================================
Dostlar,

Sayın Öymen’in irdelemesini hemen hemen bütünüyle paylaşıyoruz.
Özellikle YSK kararlarının kesin olması ve Anayasa md. 79, ilk fıkra son tümcede yer alan

• “Yüksek Seçim Kurulunun kararları aleyhine başka bir mercie başvurulamaz.“

kuralının doğru yorumu, YSK’nın “seçim işleri ile ilgili kararları ile sınırlı olması” dır. Anayasanın 125. maddesi, daha ill tümcesinde,

• “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.“

kuralını içermektedir. YSK’nın 7 asıl üye yerine 4 yedekle birlikte toplanması ya bir idari karar uyarınca yürütülen “idari işlem” dir ya da böylesine bir yazılı karar yok ise eylemli (fiili) bir davranış, hukuksal deyimi ile “idari eylem” dir. Her 2 durumda da Anayasa md. 125 bağlamında idari yargı denetimine bağlıdır ve yetkili organ da 2575 sayılı yasa uyarınca Danıştay’dır.

Bu yolun hızla denenmesi ve “yürütmeyi durdurma” istemli dava açılması çok yerinde olacaktır. Olası red kararında ise, bu kararın kesinleşmesini izleyerek Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yolu (Anyasa md. 148) yolu açıktır. Ne var ki bu işlemler zaman alıcıdır ve 23 Haziran öncesi sonuç almak neredeyse olanaksız gibidir. Seçim sonrasında olumlu sonuç alınırsa, AKP iktidarı bu kez “eylemli olanaksızlık” (fiili imkânsızlık) gerekçesine sarılabilecektir.

Gene de ülke içinde hukuksal olanakların kullanılması, tüketilmesi ve böylelikle AİHM yolunun açılması uygun olacaktır.

Sevgi ve saygı ile. 14.5.19

Ahmet SALTIK BSc, MSc
Anayasa Hukuku PhD Öğrencisi
Mülkiyeliler Birliği Üyesi
Sağlık Hukuku Bilim Uzmanı
www.ahmetsaltik.net