ONUR ÖYMEN’in “İstanbul seçimlerinin iptali” HAKKINDA HALK TV’ye DEMECİNİN ÖZETİ

ONUR ÖYMEN’in “İstanbul seçimlerinin iptali” HAKKINDA HALK TV’ye DEMECİNİN ÖZETİ

Onur Öymen

(AS: Bizim katkımız yazının altındadır..)

Bu gün (14 Mayıs 2019) İstanbul seçimlerinin iptaliyle ilgili olarak Halk TV’ye verdiğim demecin özeti aşağıdadır:

Yüksek Seçim Kurulu’nun 31 Mart 2019’da İstanbul’da yapılan yerel seçimlerin yenilenmesi kararı birçok açıdan Türkiye’de hukuk devleti ve demokrasinin geleceği açısından bir nirengi noktası, bir kırılma noktası olmaya adaydır.

Seçmenlerin hiçbir kusuru olmadığı halde milli iradenin gerçekleşmesine olanak verilmemiştir.

Bunun temelinde yatan nedenlerden biri, YSK’nın oy verme usulünde yasayla yapılan düzenlemeden uzaklaşılarak farklı bir yöntem benimsenmesidir. 298 sayılı yasanın 113. maddesi, itirazlarla ilgili oylamanın YSK üyelerinin tam sayısıyla yapılması kuralını koymuştur. Oysa YSK, bir süreden beri yaptığı gibi bu kuraldan uzaklaşarak yedek üyelere de oy verdirmiş, böylece yalnızca 7 asıl üye tarafından verilmesi gereken AKP itirazıyla ilgili karar 4 yedek üyenin de katılmasıyla 11 üye tarafından verilmiştir. Prof. Süheyl Batum, Prof. Oya Araslı, Prof. Levent Gönenç, AKP’nin kurucularından eski Başbakan Yardımcısı Ertuğrul Yalçınbayır, Danıştay eski Başkanı Nuri Alan, Anayasa Mahkemesi eski Raportörü Osman Can gibi saygın hukukçular bu konudaki görüşlerini ve kaygılarını dile getirmişlerdir. Sayın Gönenç’in Doçentlik tezi bu konudadır. Aynı görüşü savunan başka bilimsel makaleler de vardır. Birçok hukukçu seçimi iptal kararının tam kanunsuzluk durumu yarattığını ve yok hükmünde olduğunu belirtmektedirler.

YSK’nın 1950 yılındaki kuruluşundan başlayarak, o zaman geçerli olan 5545 sayısı yasaya dayalı olarak salt asli üyeler oy kullanmıştır. Sayın Prof. Gönenç’in TEPAV’da yayınlanan makalesinde de belirtildiği gibi, o tarihlerde 1 Başkan 10 asli üye ve 6 yedek üye bulunmakta ve kararlar 11 asli üyenin salt çoğunluğuyla alınmaktaydı. O yasada üye tam sayısı olarak 11 üyenin belirtilmesi yedekler dışında asıl üyelerin sayısını göstermektedir. Şimdi yürürlükte olan 298 sayılı yasanın 113. maddesinde tam sayıdan söz edilirken 5545 sayılı yasadaki usule atıfta bulunulmakta, yani YSK’nın yalnızca asli üyelerinin oy kullanması öngörülmektedir. Ancak asıl üyelerden birinin özürü olması durumunda onun yerine toplantıya bir yedek üyenin katılması ve onun yerine oy kullanması gerekmektedir. Eğer üye tam sayısından kastedilen asli üyelerle yedek üyelerin birlikte oy vermeleri olsaydı, bir üyenin özürü durumunda oy vermek olanaklı  olamazdı.

Esasen Anayasa Mahkemesinin benzeri konuda yedek üyelerin de oy vermesini öngören bir mahkeme kararına karşı, 30 Temmuz 2007 tarihinde verdiği 2007/84E.2007/74K sayılı kararda da asıl üyelerle yedek üyelerin farklı işlevleri olduğu belirtilmekte ve yedek üyelerin oy vermesi istemi reddedilmektedir.

Sayın Prof. Gönenç’in makalesinde belirtildiği gibi, YSK’nın bir genelgeyle yedek üyelere asli üyelerle birlikte oy verme hakkı tanıması anayasanın ve yasaların açık hükmünü çiğneme (ihlal) anlamına gelecek ve bu şekilde verilen oylar tam kanunsuzluk sonucunu doğuracaktır. Zira bir genelgeyle Anayasa veya yasanın hükmünü değiştirmek olanaklı değildir.

Sayın Yalçınbayır’ın bir TV programında belirttiği gibi,

  • YSK’nın kararlarının kesin olması seçimlerle ilgili kararlar açısından geçerlidir,
    ama aldığı idari kararların denetim dışı sayılması sonucunu doğurmaz.

Bu nedenle YSK’nın asli üyelerle birlikte yedek üyelere de oy hakkı tanıması yolundaki idari kararına karşı Danıştay’da dava açmak olanaklıdır.

Öte yandan, hukukun temel kurallarından biri Roma hukukundan beri geçerli olan “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesidir. AKP’nin itirazının konusu olan sandık kurullarının oluşumuyla ilgili konuda sayın İmamoğlu’nun hiçbir kusuru veya sorumluluğu yoktur. Bu nedenle O’nun kazandığı seçimi kendi kusuru olmayan bir nedenle iptal etmek, yani kazandığı bir hakkı elinden almak açık bir hak ihlalidir. Bu nedenle, O’nun Anayasa Mahkemesine başvurarak bu hak ihlalinin düzeltilmesini istemeye hakkı olduğu kanısındayım. Yasalarımıza göre, böyle durumlarda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvuru yolu da açıktır.

Bence bütün bu nedenlerle YSK’nın seçimlerin yenilenmesi kararı yanlıştı, bu yanlışın düzeltilmesi ve İmamoğlu’nun mazbatasının iadesi gerekir.

Aynı zarf içinde bulunun ve aynı sandık kurulu tarafından denetlenen 4 oy pusulasından üçünün geçerli, yalnızca Belediye Başkanlığı için verilen oyun geçersiz olduğunu ilan etmenin de yalnız hukukla değil, mantıkla da bağdaşır bir yanı yoktur.

  • 3’ü tam 1’i şaibeli kararı konusunda zaten yorum dahi yapmaya gerek yoktur.

Nihayet, YSK’nın kararının gerekçesi ve muhalefet şerhleri açıklanmalıdır. Özellikle, karara karşı çıkanların niçin karşı oy kullandıklarını açıklamaları merakla beklenmektedir.

  • Çağdaşlığı ve demokrasiyi yaşatmak, başta siyasal partiler olmak üzere, herkesin görevi ve boynunun borcudur. Tarih ileride hem sorumluluk taşıyanlar hem de haklarını yeterince savunamayanlar hakkında hükmünü verecektir.

Atatürk’ün çağdaş bir hukuk düzeni kurmak ve çağdaş hukukçular yetiştirme yolundaki düşüncelerini merak edenler onun 1925 yılında Ankara Hukuk Fakültesinin açılışında yaptığı konuşmayı okumalıdırlar.

Cumhuriyetimizin fabrika ayarlarına dönmek için adil ve yansız bir hukuk düzenine kavuşmak öncelikli hedefimiz olmalıdır.

Saygılar, sevgiler, 14.5.19

========================================
Dostlar,

Sayın Öymen’in irdelemesini hemen hemen bütünüyle paylaşıyoruz.
Özellikle YSK kararlarının kesin olması ve Anayasa md. 79, ilk fıkra son tümcede yer alan

  • Yüksek Seçim Kurulunun kararları aleyhine başka bir mercie başvurulamaz.

kuralının doğru yorumu, YSK’nın “seçim işleri ile ilgili kararları ile sınırlı olması” dır. Anayasanın 125. maddesi, daha ill tümcesinde,

  • İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.

kuralını içermektedir. YSK’nın 7 asıl üye yerine 4 yedekle birlikte toplanması ya bir idari karar uyarınca yürütülen “idari işlem” dir ya da böylesine bir yazılı karar yok ise eylemli (fiili) bir davranış, hukuksal deyimi ile “idari eylem” dir. Her 2 durumda da Anayasa md. 125 bağlamında idari yargı denetimine bağlıdır ve yetkili organ da 2575 sayılı yasa uyarınca Danıştay’dır.

Bu yolun hızla denenmesi ve “yürütmeyi durdurma” istemli dava açılması çok yerinde olacaktır. Olası red kararında ise, bu kararın kesinleşmesini izleyerek Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yolu (Anyasa md. 148) yolu açıktır. Ne var ki bu işlemler zaman alıcıdır ve 23 Haziran öncesi sonuç almak neredeyse olanaksız gibidir. Seçim sonrasında olumlu sonuç alınırsa, AKP iktidarı bu kez “eylemli olanaksızlık” (fiili imkânsızlık) gerekçesine sarılabilecektir.

Gene de ülke içinde hukuksal olanakların kullanılması, tüketilmesi ve böylelikle AİHM yolunun açılması uygun olacaktır.

Sevgi ve saygı ile. 14.5.19

Ahmet SALTIK BSc, MSc
Anayasa Hukuku PhD Öğrencisi
Mülkiyeliler Birliği Üyesi
Sağlık Hukuku Bilim Uzmanı
www.ahmetsaltik.net

 

Seçimlerde olağanüstü itiraz nedir, ne değildir?

Seçimlerde olağanüstü itiraz nedir, ne değildir?

Ömer Faruk Eminağaoğlu
YARSAV Kurucu Başkanı
Cumhuriyet, 17.4.19

Seçim sonuçlarına etkili olabilecek, seçmen ve adaylar dışındaki, maddi vakıa ve olaylar, açıkça kanıt ve gerekçeleri ortaya konularak, olağanüstü itiraz konusu edilebilir.

İktidara seçim yolu ile gelen AKP döneminde Türkiye’de, her bir seçim bir öncekinden daha da tartışmalı hale gelmiştir. Böyle olunca, AKP demokrasi uyarınca mı, yoksa salt kendisinin kazanacağı koşulları yaratıp kendisini meşru göstermek için mi seçimlere giriyor soruları gündemden düşmemiştir. Kanıt ve gerekçeleri gösterilmeyen itiraz adı altındaki soyut başvuruların, Seçim Yasası’nın 112/2 maddesi uyarınca torbalar açılmadan ve incelenmeden reddi gerekirken, İstanbul özelinde torbalar açılmış, böylece bu yol dolanılarak torbaların içine müdahale dönemi başlatılmıştır. Aradan geçen bunca zaman içinde seçim güvenliğini sağlamakla görevli organların seçim sonuçlarını açıklayamaması demek; yalnızca iktidarın seçim sonuçlarını tanımaması demek değil, bu organları da bu sürecin içine çekmesi demektir. İstanbul seçimleri ve ortaya çıkan sonuçlar karşısında, AKP tarafından seçim sonuçlarına olağanüstü itiraz yoluna gidileceği gündeme taşınmıştır.

Seçim Yasası ve olağanüstü itiraz düzenlemesi

Seçim Yasası tasarısı, 1961 yılında Kurucu Meclis’in ilgili komisyonunca hazırlanmış ve bu yasa Kurucu Meclis’teki görüşmeler sonunda kimi değişikliklerle kabul edilmiştir. Kurucu Meclis’te, tasarının olağanüstü itirazla ilgili maddesi hakkında söz alan olmamıştır. Madde gerekçesinde, bu hükmün seçimin sonucuna “müessir olaylara” karşı getirildiği belirtilmiştir. Seçim Yasası’nın halen de yürürlükte olan olağanüstü itirazları düzenleyen 130/3 ve 130/4’üncü madde metinleri o tarihten beri değişmemiştir. 1979 yılında Seçim Yasasının 130’uncu maddesine, YSK kararlarında adına “tam kanunsuzluk” denilen 5. fıkra eklenmiş, bu maddede de bugüne dek başkaca bir değişiklik yapılmamıştır.

Olağanüstü itiraz süre ve koşulları

Olağanüstü itiraz yoluna, seçim tutanağının yani mazbatanın düzenlenmesinden sonraki “yedi gün” içinde, her konuda değil yalnızca “seçimin sonucuna etkili bir olay veya durum” nedeniyle, kanıt ve gerekçeleri de açıkça gösterilerek başvurabilmek olanaklıdır. Bunun için alt kademelere veya alt kurullara ayrıca itiraz edilmesi de gerekmemektedir.

Olağanüstü itiraz nedenleri

Olağanüstü itiraz nedenleri, adaylarla, seçmenlerle ve öbür konularla ilgili olarak üç ana başlık altında toplanmaktadır.

Adaylarla ilgili olağanüstü itiraz nedenleri

1979’da yapılan tam kanunsuzlukla ilgili düzenlemede, adayın

Türk vatandaşı olmadığına, yaşının yasada öngörülenden küçük olduğuna, ilkokul mezunu olmadığına, seçilme yeterliliğini kaybettiren bir mahkümiyetinin bulunduğuna”,

ilişkin bu 4 nedenden herhangi biri ileri sürülerek tam kanunsuzluk başvurusu yapılabileceği, adaylığın kesinleşmesinden sonra bunların dışında bir neden ileri sürülemeyeceği, bu hükmün olağanüstü itirazlar konusunda da geçerli olduğu vurgulanmıştır. Bu düzenleme, adaylarla ilgili olarak olağanüstü itiraz nedenlerinin de 1979 sonrasında bu 4 nedenle sınırlandırılması anlamına gelmekte ise de; YSK kararlarına göre, mahkeme kararları gereğince kısıtlanma, mahkeme kararları uyarınca hak yoksunluğu, askerlik yapmama durumu da bu kapsamda incelenmiştir.

Seçmenlerle ilgili olağanüstü itiraz nedenleri

Seçim Yasasında, seçmen kütükleri ve seçmen listelerinin kesinleşmesi ayrıca düzenlenmiştir. Kesinleşen sandık seçmen listelerinde yer alanlar oy kullanabilmekte, bu listelerde yer almayanlar ise Seçim Yasası’nın 86’ncı maddesi uyarınca oy kullanamamaktadır. YSK’ya, seçimlerle ilgili yasal süreleri oy verme gününü gözetip kısaltma yetkisi tanınmış olup, YSK da seçmen listeleri konusundaki askı süresini, bu hakkın hangi sürede etkin kullanılabileceğini esas alarak belirlemiştir. Buna göre askı süresi sonrası 3 Mart 2019’da seçmen listelerinin kesinleştiği ilan edilmiştir. Seçim hukuku uyarınca seçimlerin sınırlı bir takvimde gerçekleştirilmesi nedeniyle, seçmen listeleri kesinleştikten sonra, taşıma seçmen veya başka bir nedenle seçmen olunamayacağı veya olunabileceği gibi iddialar ya da askı süresinin yetersizliği gibi nedenler ileri sürülememektedir.

Öte yandan listeler kesinleştikten sonra, listelerde adı yer almamasına karşın oy kullanabilecek kişileri de yasa sınırlı olarak belirlemiştir. Bu kişiler de askı süresinde başvurmalarına karşın kesinleşen listede adı yer almayan veya sandıklarla ilgili olarak resmen görevlendirilen kişiler olup, bunların da hangi koşullarda oy kullanabilecekleri, Yasanın 86’ncı ve izleyen maddelerinde sınırlı olarak sayılan kişilerdir.

Seçim Yasası’nın 86/son maddesinde de, yine kesinleşen seçmen listesinde yer alsa bile, seçmen yeterliğini yitirten durumları oy verme gününe dek resmi belge ile ortaya konan kişilerin de oy kullanamayacağı, örneğin adı kesinleşen listede olsa bile Seçim Yasası’nın 8’inci maddesinde belirtildiği üzere, bu arada kısıtlanan veya (bu dönemde bile kesinleşen bir mahkumiyet kararı gereği) kamu hizmetlerinden yasaklananların ya da tutuklu seçmen listesinde kayıtlı ilen bu dönemde tahliye olanların oy kullanamayacağı öngörülmüştür. İşte seçmenlerle ilgili bu durumlara aykırı olarak oy kullandırılması veya kullandırılmaması, bu durumun da ancak seçim sonucuna etkili olması, yani ancak bir seçilememe durumu yaratacak olması, bir olağanüstü itiraz nedenidir. Bunların da kanıt ve dayanaklarının ortaya konulması gerekmektedir. Bunların dışında kesinleşen seçmen kütükleri ve seçmen listeleri ile ilgili konular, asla ve asla olağanüstü itiraz konusu yapılamaz.

Öbür olağanüstü itiraz nedenleri

Seçim sonuçlarına etkili olabilecek, seçmen ve adaylar dışındaki, maddi vakıa ve olaylar da, açıkça kanıt ve gerekçeleri ortaya konularak, olağanüstü itiraz konusu edilebilir. Bu açıklamaları gözetince;

  • İstanbul yerel seçimlerinde hukuk ve demokrasi deniliyorsa, hukuk ve demokrasi dolanılmamalı, hukuk ve demokrasinin gereği yerine getirilmelidir.

AKP Gn. Bşk. Erdoğan’a sorular…

AKP Gn. Bşk. Erdoğan’a sorular…


(31 Mart / 1 Nisan 2019 gecesi AKP Gn. Bşk. R.T. Erdoğan)

  1. 1994’te %24 ile, bölünen oylar nedeniyle aradan sıyrılıp İstanbul BB oldunuz.
    Belediye Meclisinin 3/4’ü partinizden değildi. Sizi engelledi mi bu Meclis, nasıl yönetebildiniz?
  2. On beş bin oy farkıyla İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanı olunmaz buyurdunuz;
    sayım yenilenir ve Binali bey diyelim 3-5 oy çok alırsa İstanbul Belediye Başkanı olacak mı?
    Bahçeli “1 oy, kazanmaya yeter” demişti. Evrensel kural da böyle..
    Size göre kaç fark yeter?
  3. Devlet, hücrelerine dek TEK ADAM olarak elinizde ve AKP İstanbul’da 32 bin sandığa neredeyse 10’ar görevli (yaklaşık 280 bin kişi!) atadığını açıklamıştı. Sandık başında
    AKP’li kurul üyeleri sayım sonunda şerh koymadılar, şimdi neye itiraz ediyorlar?
    Partinizin köktenci şeriatçı çelik çekirdeği sizi rehin mi aldı??

  4. İstanbul’da itiraz edilen oyların %98’inden çoğu yeniden sayıldı ve fark hala 14-15 bin…
    Hangi matematiksel (!) beklenti ile itirazlar ha bire yenileniyor, yineleniyor; niyet ne!?
  5. İş geldi OLAĞANÜSTÜ İTİRAZ YOLU‘na!? Seçimlerde TAM KANUNSUZLUK yapıldığı zorlama ve uydurma gerekçesi ile.. Ülkede uçan kuşa dek her şeye egemen olağanüstü yetkileriniz var..
    İstanbul seçimlerini gerçekte olmayan “tam kanunsuzluk” (!) tan niçin koru(ya)madınız??
  6. 15 Temmuz 2016’dan bu yana FETÖ ile mücadele ediyorsunuz!? 3 yıl oldu.
    Hala temizleyemediniz mi / temizlemediniz mi? Başka hangi başarısızlığınızda yükü
    FETÖ’ye / dış güçlere yıkacaksınız??
  7. YSK’nın görevini 1 yıl uzatarak Anayasa’nın 67. maddesine aykırı, hükümsüz bir YSK oluşturdunuz. Bu Kurul partinizin itirazlarının otomatik onaylayıcısı gibi. Muhalefetin itirazlarında ise tam tersi. Operasyonunuzun “işe yaraması”ndan (!) mutlu musunuz??
    Adalet bu mu??
  8. Posterlerinizde “Ben halkın iradesinden daha büyük bir irade tanımadım” diye yazılı.
    İstanbul seçmeni 31 Mart’ta sizi seçmeyince tu kaka mı sayılıyor?
    Sudan gibi %90-95 oy alma hayaliniz mi var?
  9. “Demokrasi tramvayından inme hakkınızı” (!) mı kullanıyorsunuz? Gerçekte 31 Mart,
    yaptığınız korkunç haksızlıkların küçücük bir diyeti değil mi; neden mertçe yüzleşip
    milli iradeyi kabul etmiyorsunuz? Kazansaydınız, muhalefet sizin şimdiki gerekçenizle
    itiraz etseydi tepkiniz ne olurdu??
  10. 2023 hedeflerinizde daha neler kaldı İstanbul rantlarına sizi mahkum – mecbur – tutsak eden?
  11. 16 Nisan 2017 Halkoylamasında bu YSK açıkça yasayı çiğneyerek 1,5 milyon mühürsüz oy ve zarfı sayım sırasında geçerli saydı ve ancak bu sayede Anayasa değişikliği onaylanmış oldu..
    Yargıtay onursal başkanı Prof. Sami Selçuk bu oylamanın ve bütün sonuçlarının hukuksal olarak yok hükmünde olduğunu ısrarla yazıyor, söylüyor. Ne buyurursunuz?

    Şimdiki konumunuzun hukuksal hiçbir meşruluk zemini yok!?

Çooooooooook korkuyor olmalısınız,  çoooooooooooooooook ??

Sevgi, saygı ve kaygı ile. 13 Nisan 2019, Ankara

Dr. Ahmet SALTIK MD, MSc, BSc
Sağlık Hukuku Bilim Uzmanı – Mülkiyeliler Birliği Üyesi
www.ahmetsaltik.net     profsaltik@gmail.com

Anayasasızlık ve anayasa hukuku bilimi

Anayasasızlık ve anayasa hukuku bilimi

Dinçer Demirkent
Dr. Dinçer Demirkent
dincerdemirkent@gmail.com

(AS: Bizim katkımız yazının altındadır..)

Bir anayasa nedir? Somut bir hukuki düzen varsayımı olarak Türkiye’nin anayasası nedir? Türkiye’nin anayasası, bir olgudan yani korunacak bir anayasal karardan, anayasal çekirdekten ayrı düşünülebilir, bundan bağımsız yorumlanabilir mi? Olgu, eğer bu kadar kurucu bir rol oynuyorsa, hukuk bilimcisi bu olgu yokmuş gibi davranabilir mi?

Anayasa hukukçusu Prof. Dr. Kemal Gözler, geçen hafta çok önemli sorular içeren bir yazı yayımladı. “Hukuk Nereye Gidiyor?” başlığını taşıyan yazının önemi, yalnızca sorduğu sorular ve verdiği yanıtlardan, bu yanıtlarda yer alan anayasa hukuku biliminin ortadan kalktığına ilişkin endişeden kaynaklanmıyor. Yazı bizzat yazarının bilimsel konumu, yani hukuk biliminin ne ile uğraşacağına ilişkin soruya verdiği yanıt bağlamında da önem taşıyor. Bir normun ancak başka bir normdan türeyebileceği; dolayısıyla olgular ile normların hukuk bilimi içinde asla birbiriyle ilişkilenemeyeceği varsayımını temel alan hukukî pozitivizmi, Türkiye’de en uçta savunan bilim insanlarından biri Kemal Gözler. Dolayısıyla hukuk bilimcinin bütün uğraşının normlar arasındaki ilişkileri hukuk disiplininin yöntemleriyle incelemek olduğunu düşünüyor. Bu nedenle bir hukuk bilimci olarak içinde yaşadığı dünyayı ve bu dünya içindeki hukuk alanını görmek onda dehşet uyandırıyor.

Haksız değil çünkü içinde yer aldığı bilimsel konum bağlamında bir hukuk düzeninin geçerliliği ve etkililiği söz konusu değilse, artık bir normun ihlal edilmesinin de önemi kalmıyor. Bu nedenle bir hukuk bilimci bir normun statüsünü nasıl saptarsa saptasın, artık hukuk bilimi bağlamında da hiçbir sonucu olmuyor. ‘Türkiye Devleti’ne eşdeğer ‘olması gereken’ hukuk düzeni artık “olması gerekenler” ile açıklanabilir değil, çünkü “olması gereken” yani norm artık ihlal edilebilir de değil. Daha sarih anlatmam gerekirse, örneğin Selahattin Demirtaş başvurusu üzerine verilmiş AİHM kararının nasıl yorumlanacağını tartışmıyoruz artık, Selahattin Demirtaş hakkında verilecek kararı tartışıyoruz ve o kararı da bir hâkim vermiyor. Etkili ve geçerli bir hukuk düzeninde bir norm ihlal edilebilir, fakat onun hangi hukuki özne tarafından ihlal edilebileceği de öngörülebilir. Bir çağ dönümünde, saf karar aşamasındayız, egemenlik momentindeyiz. Hukuk düzeni içinde yeri olan kurumlar, yetkiler ve haklardan değil; büsbütün bir öngörülmezlik içinde kanunların, kararnamelerin, yönetmeliklerin, hukuk uygulayıcılarının kararlarının dayandığı tek bir karara bakıyoruz artık. Bunu da olması gerekenlerle açıklayamıyoruz, olgulara bakmak zorundayız. Peki hukuk bilimcinin olgulara bakabileceği bir hukuk yöntemi var mıdır?

NORM VE OLGU

Gözler, çok uzun sürmüş ve heyecan verici bir felsefi tartışmanın alanına girecekken geri çekiliyor. Elbette bunda da haksız değil, son yazdığı yazı, kamusal entelektüelin gösterdiği bir politik cesaret bağlamında okunmamalı. Aslında daha çok bir bilimsel, yöntemsel cesaret örneği gösteriyor. Çünkü, aslında yaptığı, kendisi dahil kamusal olarak yazmayı hâlâ sürdürebilen insanların çok kez söylediği şeyleri, bilimsel gözlemleri olarak tasnif etmekten ibaret. Ama bir bilim insanı olarak yaptığı şey büyük bir cesaret işi; yıllardır savunduğu ve hukuk bilimine ilişkin tek bilimsel yöntem olarak gördüğü yaklaşımı geri dönülmez biçimde sorgulamış oluyor.

Ben tartışmayı tam da Gözler’in bıraktığı yerden sürdürmenin önemli olduğunu düşünüyorum. Kendisinin kavranmasında önemli bir katkı yaptığı anayasasızlaşma sürecinde anayasa hukuku biliminin statüsü ne olmalıdır? Daha doğrusu anayasa hukukçusu, böyle bir dönemde neyi inceler? Elbette Gözler’in verdiği yanıtı, yani gazetecilerin yöntemleriyle olguları incelemek biçimindeki retorik yanıtı bir kenara atıyorum. Geriye iki şey kalıyor. Birincisi ‘olması gerekenler’ yani normlar arasındaki ilişkileri incelemeye devam etmek. Artık normun ihlal edilebilirliğinin yani “hukuk düzeni” dediğimiz kavramın bir karşılığı yoksa bu, Gözler’in de işaret ettiği gibi anlamsız kalıyor. Peki o zaman nereye, hangi yöntem ile bakacağız.

Şimdi bu zor soruyu anlamak için başka sorulara ihtiyacımız var, işi baştan düşünmemiz gereken sorulara. Örneğin, bir anayasa nedir? Somut bir hukuki düzen varsayımı olarak Türkiye’nin anayasası nedir? Türkiye’nin anayasası, bir olgudan yani korunacak bir anayasal karardan, anayasal çekirdekten ayrı düşünülebilir, bundan bağımsız yorumlanabilir mi? Olgu, eğer bu kadar kurucu bir rol oynuyorsa, hukuk bilimcisi bu olgu yokmuş gibi davranabilir mi?

KURUCU İKTİDAR VE YÖNTEM SORUNU

Sorun birbiriyle geniş bir kesişim kümesi bulunan anayasa hukuku ile siyaset felsefesinin aynı terazinin iki kefesi haline gelmesinden kaynaklanıyor. Yasallık sorunu ile meşruluk sorununun birbiri ile kararsız bir ilişkide olduğu dönemlere istisnai dönemlerde, kimi zaman meşruluk ilişkisi yasallığı ortadan kaldırabilecek bir kapasiteye erişiyor. İşte bu dönemlerde Gözler’in savunduğu hukuk bilimcisinin yöntemi, artık bilimsel bir yöntem olmaktan çıkıyor; çünkü nesnesini kaybediyor. Böyle dönemlerin birçok örneği var. Ama ben en kurucu olanından bahsetmek isterim.

Uluslararası hukukun kurucularından biri olarak gösterilen Francisco de Vitoria, 16’ncı yüzyılın başlarında kendine kurucu vasfını kazandıran çok önemli iki dersini özgün bir yöntemle ele alıyor. Bu kurucu derslerden birinde, yerlilerin insan olup olmadığını, diğeri de yerlilere karşı savaşın haklı bir savaş olup olmayacağını tartışmakta ve kendi dönemi bakımından metodolojik bir karmaşa gibi görünen bir biçimde bunu yapıyor. Yöntemi skolastik, yani kitabın içinden konuşmak zorunda; fakat yeni dünya, daha önce karşılaşılmamış bir sorun üzerine, kitapta olmayan bir problem üzerine yazıyor. Uluslararası hukukçu David Kennedy bu nedenle onu bir geçiş düşünürü olarak tanımlasa da Vitoria’nın yöntemi bundan fazlasını yaptığı kesin. Düşüncem çok basitçe şöyle, saf olguya hukuk düzeni kurucu bir perspektifle ve yöntemle yaklaşıyor. Dolayısıyla tanımı gereği skolastiğin çok ötesinde bir yöntemle yaklaşıyor.

Buna benzer bir yaklaşımı, hareket noktamızı oluşturan sorunlar bakımından çok daha yakın bir noktadan, Andreas Kalyvas da geliştiriyor. Kalyvas, (Gözler’in de hakkında bir eser verdiği) kurucu iktidarı hukuk biliminin sınırlarında, hukuk bilimci tarafından da bu sınırda incelenmesi gereken bir olgu olarak görüyor. Fakat saf bir olgu değil, düzen kurucu, yani hukuk düzeni yaratma potansiyeli olarak. Bunun dayanağını da karar ile norm arasındaki ilişkiyi istisnai dönemlerin nasıl belirlediğinde buluyor (ki Martin Loughlin’in “The Concept of Constituent Power” adlı güçlü bir makalesi vardır bu konuda).

Kısacası, birkaç haftadır çağ dönümünde siyaset ve Gezi direnişi yazıları üzerinden sürdürdüğüm tartışmanın üzerine gelen Gözler’in soruları bağlamında başlangıç iddiam şu: Anayasa hukukçusu anayasasızlık dönemlerinde hukuk düzeni kurma potansiyeline, kurucu iktidara odaklanmalıdır. Yöntem tartışması elbette büyük soru olarak kendini dayatmaya devam ediyor…
*****
Dinçer Demirkent kimdir?

Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Anayasa Kürsüsü’nden 7 Şubat 2017’de KHK ile ihraç edildi. Doktora derecesini aynı fakülteden, “Türkiye’nin Anayasal Düzeninde Cumhuriyetin İki Kuruluşu ve Dinamik Cumhuriyet Kavramı” başlıklı tezi ile almıştır. Anayasa tarihi, cumhuriyetçilik, kurucu iktidar, siyasal temsil konuları üzerine çalışmalarını sürdürmektedir. Ayrıntı Dergi yayın kurulu üyesidir, İzmirli olup Ankara’da yaşamaktadır. (13.12.18, https://www.gazeteduvar.com.tr/yazarlar/2018/12/13/anayasasizlik-ve-anayasa-hukuku-bilimi/)
========================================
Dostlar,

Bizim de üyesi olduğumuz Mülkiyeliler Birliği Genel Başkanı dostumuz sevgili Dr. Dinçer Demirkent‘e teşekkür ediyoruz bu nitelikli makalesi için..

Prof. Kemal Gözler hoca bu bağlamda bir özeleştiri bağlamında yazmıştı o “Hukuk Nereye Gidiyor?” makalesini. (http://ahmetsaltik.net/2018/12/10/hukuk-nereye-gidiyor/)

Ne var ki, “usul esasa tekaddüm eder” bağlamında adeta pozitif normatif kurguya yüksek sadakatle bir bakıyoruz ki, ortada hakkında konuşacak “norm” sayılabilecek anayasa maddesi önermeleri bile kalmamış.

Sayın E. Yargıç Albay Ertan.Urunga da Sn. Gözlerin makalesini benze bağlamda eleştirdi haklı olarak.. (http://ahmetsaltik.net/2019/01/02/kemal-gozlerin-cigligi/)

Her şey zamanında gerek..

Dr. Dinçer Demirkent ve kesinleşmiş yargı kararına dayanmayan OHAL KHK’ları ile işlerinden atılan akademisyenler bir an önce görevlerine döndürülmeli ve bu TAM KANUNSUZLUK sona erdirilmelidir:

  • “Aklanıp da dönsünler” değil, “suçlulukları kanıtlanıp” da gitsinler..
  • Türkiye’de AKP’nin bu uygulaması, 1215 Magna Carta düzeninden bile geri ve ilkel..

Sevgi ve saygı ile. 10 Ocak 2019, Ankara

Prof. Dr. Ahmet SALTIK MD, MSc, BSc
AÜTF Halk Sağlığı AbD, Sağlık Hukuku Bilim Uzmanı,
Mülkiyeliler Birliği Üyesi
www.ahmetsaltik.net    profsaltik@gmail.com

KEMAL GÖZLER’İN ÇIĞLIĞI! 

KEMAL GÖZLER’İN ÇIĞLIĞI! 

Konuk yazar : Ertan URUNGA
(E) Askeri Yargıç
e.urunga@yahoo.com.tr

Kendisini hukuksal pozitivist (0lgucu, kuralcı) bir bilim adamı olarak tanımlayan, kamuoyu ile paylaştığı güncel yazıları ile tanınan seçkin ve üretken bir Anayasa Hukuku bilim adamı, “Elveda Anayasa” kitabının da yazarı olan Sayın Prof. Dr. Kemal GÖZLER’in, 6 Aralık’ta (2018) kendisine ait web sitesinde (www.anayasa.gen.tr) paylaştığı bir çığlık niteliğindeki HUKUK NEREYE GİDİYOR?başlıklı yazısında özetle; Hukuk biliminin bugünkü yürekler acısı durumunu ele alıp “Ülkemizde ve derecesi farklı olmakla kimi başka ülkelerde; demokrasi, hukuk devleti, temel hak ve özgürlüklerin günden güne gerilediğini” dile getirerek, bizim de öteden beri yakındığımız birtakım çarpıcı gözlemlerde bulunuyor. Sayın Gözler’in yazısında açıkladığı gözlemlerinden kimileri şunlardır:

– “Bugün hukuk, burnunun üstüne kocaman bir yumruk yedi.
– Temel hak ve hürriyetleri korumak amacıyla tasarlanan anayasa ve hukuki mekanizmalar, temel hak ve hürriyetlere müdahale etme aracı haline dönüştü.
– Hâkimler, temel hak ve hürriyetleri koruyan değil, tersine temel hak ve hürriyetlere müdahale eden görevliler haline geldi.
– Olan biteni açıklamak bakımından, Hukuk bilimi çaresizlik, .. Anayasa ve İdare hukukçuları derin bir ümitsizlik içindeler.
– Artık üzülerek görüyorum ki .. hukuk bilimiyle uğraşmak, havanda su dövmek veya meleklerin cinsiyetini tartışmak misali işe yaramaz bir faaliyet haline geldi.”

Bu gözlemlerinden sonra, “Başta Anayasa Hukuku olmak üzere ülkemizde hukuk biliminin değersizleşmesi sürecini yaşıyoruz. Buna yol açan şey, aslında “doğrudan hukukun değersizleşmesidir” diyerek, bizim katılmadığımız bir saptamada da bulunuyor. Daha sonra insana üzüntü veren bir umarsızlık (çaresizlik) içinde, kendisinin verecek kesin bir yanıtının bulunmadığını söyleyip, aslında bizim kendisine sormamız gereken bir dizi soru sorduktan sonra da “..genelde Hukuk bilimi, özelde Anayasa Hukuku bilimi, varlıklarını sürdürmek istiyorlarsa bu soruları tartışmak ve bir cevap vermek zorundadır.” diyerek, bitiriyor.

Her ne denli bir akademisyen olmasak da, yıllardan beri Türk Ulusu adına karar vermek onuruna eren emekli bir yargıç olarak, bu yazısına bizim de söyleyeceklerimiz olacaktır elbet.

Hukukun Değeri Üzerine

Hemen belirtelim ki Sayın Gözler, seçkin bir bilim adamı olarak bugün ülkemizin üzerine çöken kasvetli havadan yakınırken; ulusal tarihimizin, Ordumuzun, Yargımızın, Eğitimimizin, Andımızın, Laik Cumhuriyetimizin, Kültür ve Sanatımızın kısacası ulusa özgü bütün değerlerimizin siyasal İslamcı AKP iktidarınca itibarsızlaştırılıp onurumuzun ayaklar altına alınmak istendiği bir ortamda, bunlara hiç değinmeden salt hukuk biliminin değersizleştiği ve buna yol açan şeyin de “doğrudan hukukun değersizleşmesi” olduğunu söyleyip yaşanan bütün sorunların nedenini Hukuk’a yüklemekle büyük bir yanılgıya düşüldüğü kanısındayız.

Çünkü Hukuk, bugün değerini yitirmemiş; tam aksine yaşanan hukuksuzlara koşut olarak daha da değer kazanmıştır. Bir hukuk adamının hukukun değersizleştiğini söylemesi, onun başat amacı olan adaletin de değersizleştiği anlamına gelir ki, o zaman da uğrunda mücadele edip koruyacağımız başkaca bir değerimiz kalmayacağı için, hukuksuzluğun bütün ülkeye yayılması sonucu ortaya çıkacak kargaşanın (kaosun) önüne geçilmesi de bir düş olur ancak.

Bu nedenle, günümüzde hukuk biliminin saygınlığını yitirdiği söylenebilir ise de, siyasal iktidarın hukuk dışı söz ve uygulamaları karşısında, yokluğu günden güne daha iyi anlaşılan Hukuk’un değersizleştiğinden söz edilemez. Bugün değersizleşen şey, dinci ve kinci olduğu kendi söylem ve uygulamaları ile anlaşılan AKP iktidarının, çağdaş Türk toplumuna dayattığı hukuka aykırı politikalarla, bunlara bilerek destek olan kimliğini yitirmiş siyaset ve hukuk adamlarının ‘devlet aklı’ ile bağdaşmayan düşünce ve fetvalarıdır.

Bugün bilimsel eleştirel düşüncenin dışlanıp dogmaların (kesin ve tartışılmaz olduğu kabul edilen düşüncelerin) devletin bütün kademelerinde egemen olmasında, iktidarın daha ilk günden başlattığı kadrolaşma hareketi ile Eğitim sisteminin dinselleştirilmesi yanında, İmam Hatiplerle Hukuk fakültelerinin AVM’ler gibi hızla çoğaltılıp yaygınlaştırılmasının büyük rolü olduğu yadsınamaz. Bunun sonucu olarak da salt Hukuk biliminin değil; bütün müspet bilim dallarında ortaya çıkan sorunların, ortak akılla çözümü olanağı kalmamış; dinsel nas ve dogmalar devletin tepelerine yükselirken, eleştirel bilimsel düşünce yere çakılmıştır.

Sorunların Temel Nedenleri

Bu üzücü durumun başlıca nedenlerinden biri, AKP’nin iktidara geldiği 03.11.2002 tarihinden bugüne dek geçen sancılı süreçte sinsice yürütülen emperyal bir proje kapsamında, T.C. Anayasası başta olmak üzere, Türk Medeni Kanunu, Türk Borçlar Kanunu, Türk Ceza Kanunu ile bunların yöntemine ilişkin temel yasaları sil baştan değiştirilip, yaklaşık yüz yıllık hukuksal ve yargısal birikimin (külliyatın) çöpe atılması sonucu metamorfoza (başkalaşıma) uğrayan halkın önemli bir kesiminin ulusal bilinç ve kimliğine yabancılaşmasıdır.

Bir başkası da yüce önder Mustafa Kemal Atatürk’ün 19.05.1919 tarihinde “Tam bağımsızlık” ülküsü ile başlattığı görkemli Kurtuluş savaşı sonunda kurduğu çağdaş Türkiye Cumhuriyeti yerine; Türk ulusunu Ortaçağ karanlığına sürükleyecek teokratik bir devlet kurmak amacı güttüğü başından beri bilinen, siyasal İslamcı AKP iktidarının akıllara durgunluk veren çağ dışı kalmış ilkel politikalarına bilerek destek veren, yörüngesinden sapmış muhalefet partileri ile kimliğini yitirmiş sanat, siyaset ve hukuk adamlarıdır. 

Geçmişe Bir Bakış

Yine Sayın Gözler’in bu yazısının dışında, geçen yıl 16 Nisan 2017’de yapılan ve T.C. Devleti’nin yönetim sistemini (Rejimini) değiştiren ‘Anayasa Değişikliğine Dair Halkoylaması’ sırasında, YSK (Yüksek Seçim Kurulu)’nun, 298 sayılı yasanın açık sözüne aykırı olarak mühürsüz oyları geçerli sayması üzerine başlayan tartışmalara kendisi de önce 19.04.2017 tarihinde web sitesinde yayınladığı “Mühürsüz Oy Pusulası Tartışması” başlıklı yazısı ile katılmış ve açıkladığı haklı gerekçelerle, YSK kararının ‘geçerli bir hukuksal dayanağı olmadığı’ sonucuna varmış ve bunu o zaman biz de alkışlamıştık.

Ancak bundan sonra, 21.04.2017’de kaleme aldığı “YSK. Kararlarının Kesinliği Üzerine” başlıklı yazısı ve bu yazıya 23.04.2017 tarihinde yaptığı Eklemede; Anayasanın 79/2. maddesinde yer alan “Yüksek Seçim Kurulunun kararları aleyhine başka bir mercie başvurulamaz” kuralını, kendisinin de “anayasal bir norm” olarak doğru bulmadığını belirttiği halde, YSK kararlarına karşı Danıştay da dâhil başka bir mercie başvurulamayacağını ısrarla ve kesin bir anlatımla dile getirip savunmuştur. Daha sonra, CHP tarafından YSK kararının İptali ile Halkoylamasının yenilenmesi istemiyle Danıştay katında açtığı idari davanın inceleme olanağı bulunmadığı gerekçesiyle Reddine, 25.04.2017 tarihinde Danıştay 10. Dairesince bir üyenin karşıoyu ve oyçokluğuyla karar verilmesinden sonra da CHP başka bir mercie başvurmamış ve Anayasa değişikliği kabul edilmişti. edilmişti. 

Ne var ki açıklanan süreçte, sayın Gözler’in 21.04.2017 tarihli yazısında Anayasanın anılan hükmüne dayanarak ısrarla ileri sürdüğü görüşlerinin, hukuk kurallarına aykırı olduğu kanısı ile yazdığım bir yazıyı da o zaman kendi çevremle paylaşmakla birlikte, gündemin hızla değişmesi ve çeşitli uğraşlarım nedeniyle yayınlamak olanağı bulamamıştım. Şimdi o yazımı, aşağıda bu yazıya ek olarak sunarken; sayın Gözler’e de şunu sormak isterim (Antalya, 22.12.2018) :

Bugün gelinen durumda, “Hukuk Nereye Gidiyor” diye yakınmaya hakkınız var mı?
================================

KEMAL GÖZLER’İN YANILGISI ÜZERİNE… 

Sayın Prof. Dr. Kemal GÖZLER’in, hukuksal pozitivist (olgucu, kuralcı) bir bilim adamı olarak 16.04.2017 tarihinde yapılan Halkoylaması sonunda, CHP tarafından YSK’nun mühürsüz oyların geçerli sayılmasına ilişkin 16.04.2017 tarih ve 560 sayılı Kararının ‘tam kanunsuzluk‘ nedeniyle iptali ile Halk oylamasının yenilenmesi istemiyle açılan idari davanın, 25.04.2017 tarihinde Danıştay 10. Dairesince oyçokluğu ile reddedilmesinden önce kaleme aldığı;YSK Kararlarının Kesinliği Üzerine” başlıklı yazısında, Anayasanın 79/2. maddesi karşısında, “YSK Karaları aleyhine -Danıştay da dahil- başka bir mercie başvurulamaz” sonucuna vardığını ve kendisinin de ‘anayasal bir norm’ olarak doğru bulmadığını belirttiği o kuralı tam beş kez tekrarlamasından fazlasıyla saplanıp kaldığını anlayınca, yerinip üzülmedim desem yalan olur.

Bunu pozitivizm öğretisini benimsediği için mi yoksa konunun daha iyi anlaşılması için mi yaptığını bilmesek de, eski bir Askeri yargıç olarak, hukuka aykırı bulduğumuz bu görüşüne, aşağıda açıklamaya çalıştığımız nedenlerle katılmadığımızı belirtmek isteriz:

Hukuksal Nedenler

1- Bilindiği üzere insanın toplumsal yaşama geçtiği ilk çağlardan itibaren adil bir düzen içinde güvenle yaşayabilmesi için gereksinim duyduğu adalete ulaşabilmek için doğuştan sahip olduğu aklını ve sağduyusu ile deneyimlerini kullanarak yarattığı ve başat amacı adaleti sağlamak olan “Hukuk”un kaynağı sadece geçerli (mer’i) yasalar değil; bunun yanında yüzyılların birikimi ile oluşan gelenek ve görenekler (örf ve adetler) ile bilimsel ve yargısal içtihatlar olduğuna da her halde kuşku yoktur.

Bütün bunlardan ayrı olarak şu günlerde tamamen unutulan, ancak Türk Hukuk düzeni içinde, başta Anayasa olmak üzere; Türk Yurttaşlar Yasası ve Türk Ceza Yasası ile yargılama yöntemine ilişkin temel yasalarda anılan, tinsel ve kutsal bir değer daha vardır ki o da yargıcın vicdanıdır ki; bu bir kamu hukukçusuna yabancı gelse de, Anayasada yer alan bir kavram olduğu için gözetmek zorundayız   

“Hani, nerede yazıyor bu vicdan?” diye sorarsanız eğer; bunu da Anayasa’nın ‘Yargı’ başlığını taşıyan 138/1. maddesinde “Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar. Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler.” buyruğunda olduğu gibi yöntem yasalarının çeşitli maddelerinde de görürsünüz. Ancak nesnel (maddi) gerçeği arayan ceza yargılamasında,“yargıcın hukuka ve vicdani kanaatine göre karar vereceği” belirtilirken; şekli gerçeği arayan hukuk yargılamasında ise “yargıcın hakkaniyet, nefaset ve dürüstlük kurallarına göre karar vereceği” belirtilmiştir. Bu kavramların ortak özelliği de “İnsanın içinde var olan ve davranışları hakkında adil bir yargıda bulunmaya; hukuksal ve ahlaksal değerlerle kendiliğinden yargılama yapmaya iten tinsel güç” olarak tanımlanan, hukukun öznesi ve gözdesi olan “VİCDAN”dır.

Bu nedenlerle, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 1/2. maddesinde yer alan; “Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa hâkim örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa  kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.” genel hukuk kuralı ile yargıca yasakoyucu yetkisi de tanınmıştır.

Yine aynı yasanın 4. maddesinde takdir yetkisi tanınan yargıcın, bu yetkisini kullanırken ‘..durumun gereklerine uygun haklı sebepleri göz önünde tutarak, hukuka ve hakkaniyete göre karar vereceği’ de açıkça belirtilmiştir.

Yargıçlara ilişkin bu yasal düzenlemelerle, değişik yargı düzenlerinde (adli, idari, askeri) görev yapan yargıçların bakmakta oldukları bir davada ortaya çıkan sorunların çözümünde olabildiğince geniş yetkilerle donatılmış olmaları karşısında; eldeki kanıtlara, hukuka ve vicdani kanaatlerine göre “kanun keçisi” ya da “herkül yargıç” olmalarına gerek kalmadan, adaletin erdemi ve saygınlığını korumaları için -atama ve yükselmelerinde iktidara bağımlı olmalarından kaynaklanan ikircikli kaygılar dışında- yasal bir engelin bulunduğu söylenemez. Böylesi durumlarda, yargıçların hukuk dışı kaygılarla adaletten sapmalarının hoş görülmesi ya da görmezden gelinerek hukuk kurallarına aykırı davranması da asla kabul edilemez.

2- İç hukukumuzda yargı bağımsızlığı ve yargıç güvencesinin tanındığı, Osmanlı’nın Adli Kurallar Külliyatı olan Mecelle’nin 1792. maddesinde de “Hâkim; hakim, fehim, müstakim, emin, mekin ve metin olmalıdır” şeklinde nitelikleri belirtilen halk arasında da ‘Peygamber postunda oturan kişiler’ olarak anılan yargıçların; devletçe yeterli güvencelerle donatılmış olmasalar da saygın bir yeri bulunduğuna kuşku yoktur.

Yargılama faaliyetinin asli öğesi olan ve kutsal sayılan adalet dağıtma görevini üstlenen yargıçların yeri ve önemine ilişkin bu zorunlu açıklamadan sonra konumuza dönersek; öncelikle Sayın GÖZLER’in daha önce isabetle kaleme aldığı “Elveda Anayasa” kitabı ile 19.04.2017 tarihli “Mühürsüz Oy Pusulası Tartışması” başlığını taşıyan, aydınlatıcı ve büyük bir emek ürünü yazısını okuyanların da bizim gibi kıvandıklarına kuşku yoktur sanırım.

Ancak bu yazısında, YSK’nun 16.04.2017 tarih ve 560 sayılı Kararının; ayrıntılı olarak açıkladığı gerekçelerle “tam kanunsuzluk” oluğunu saptamasından sonra kaleme aldığı yukarıdaki yazısını tam da o kuşkulu kararın İptali için Danıştay’da açılan davanın Reddedilmesinden önce yayınlanması, kendisi için bir talihsizlik olmuştur.

Çünkü Anayasanın ‘Yargı’ bölümünde yer almayan ve yüksek Mahkemeler arasında da sayılmayan, kendine özgü (sui generis) bir kurul olan YSK’nın, idari nitelikte olduğu ve yasaya da mutlak aykırı bulunduğunu kendisinin de kabul ettiği o Kararına karşı, salt “Anayasanın 79/2. maddesi öyle yazıyor” diye, Danıştay da dahil başka bir merciye başvurulamayacağını kabul etmenin; hukuksal pozitivizmin bir gereği olmasından çok, işin kolayına kaçıp çaresizliğe teslim olmaktan başka bir anlamı olamaz.  Hele bir maddeye saplanarak, başka bir çözüm bulunmadığını söyleyip hukuksuzluğa boyun eğmek, adil bir yargı için çare üretmekle görevli olan bir hukuk adamına yaraşmayacağına kuşku yoktur.

3- Öte yandan, biran için anılan hüküm karşısında, YSK’nun kararının kesin olduğu ve yargı denetimine de bağlı bulunmadığı kabul edilirse eğer; bu Kurulun Anayasanın 101. maddesinde sınırlı (tahdidi) olarak sayılan geçersiz oyların, yasanın açık sözüne karşın, bütün Geçerli (mühürlü) HAYIR oylarının, ülkenin yararına olmayacağı varsayımına (faraziyesine) dayalı keyfi bir gerekçe ile Geçersiz sayılmasına karar vermesi durumunda da yargı yoluna başvurulamayacağı gerekecektir ki; bu da hukukun varsayımlara boyun eğmesi anlamına geleceği için hukuken kabul görmesi olası değildir elbet.

4-  Ayrıca, Anayasanın ‘Yargı’ bölümünde yer almadığı ve yüksek mahkemeler arasında da sayılmadığı için kendine özgü idari bir kurul olduğuna kuşku bulunmayan YSK‘nun; seçimlerin yasaya uygun, dürüst ve düzenli bir şekilde yapılması bağlamında verdiği kararlarının “idari işlem” niteliğinde olmasına karşın, idari yargı denetimine tabi bulunmadığını söylemek de şu nedenlerle hukuka mutlak aykırı bulunmaktadır:

Anayasal Nedenler

  1. a) T.C. Anayasasının 176/1. maddesi gereğince Anayasa metninden sayılan “Başlangıç” bölümünde yer alan ve başta Kuvvetler Ayrılığı ilkesi olmak üzere, egemenliği “.. millet adına kullanmaya yetkili kılınan hiçbir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı”şeklindeki genel kuralı,
  1. b) Anayasanın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ve hukukun üstünlüğü ilkesi,

    c) Yine Anayasanın 13. maddesinde temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunulmadan, salt ilgili maddelerde sayılan nedenlere bağlı olarak ve ancak yasayla sınırlanabileceği belirtildikten sonra, “Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkelerine aykırı olamaz.” buyruğu,

    d) Keza Anayasanın 40. maddesinin ilk fıkrasında yer alan“Anayasa ile tanınmış hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkes, yetkili makamlara geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir” hükmü ile 2. fıkradaki “Devlet, işlemlerinde ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.” hükümleri,

    e) Ve nihayet Anayasanın 125/1. maddesinde belirtilen “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır” kuralı, hep birlikte değerlendirildiğinde; bu kurulun idari nitelikteki kararlarının, yargı denetime tabi olduğunun kabulünde anayasal zorunluk bulunduğu yadsınamaz. Kaldı ki, yasakoyucunun bu kuralı getirirken daha önce koyduğu 79. maddedeki kuralı bildiği halde, ayrık (istinai) bir hükme yer vermemiş olması, amaçsal bir yorumla önceki kuralın sonraki genel kurala aykırı olmadığı şeklinde anlaşılmasını gerektirir.

Öte yandan, Yasama organı tarafından çıkarılan yasaların bile Güçler Ayrılığı ve hukukun üstünlüğü ilkeleri gereğince, Anayasa Mahkemesinin denetimine tabi tutulduğu bir hukuk düzeninde, Anayasanın yorumlaması ile yetkili kılınmış tek mahkeme olan Anayasa Mahkemesi’ nin 18.02.1992 tarih ve 1992/12 E. ve 1992/7 sayılı Kararı ile YSK’nun “Mahkeme” niteliğinde olmadığının açıkça belirtilmesine karşın; ısrarla yargı organı olduğu ve bu organların kararlarına karşı hiçbir mercie başvurulamayacağının ileri sürülmesi, anayasa koyucunun amacına olduğu kadar, eşyanın doğasına da aykırı düşecektir.

5- Kaldı ki; bir an için YSK’nun da bir ‘yargı organı’ olduğu kabul edilse bile, bunun yaygın denetim ilkesi gereğince, öbür yargı yerleri gibi, idari nitelikteki kararlarının yakın zamana kadar yargı denetime tabi bulunduğuna ilişkin yargısal içtihatlara aykırı düşeceğine de kuşku yoktur. Bu içtihatlara örnek olarak da aşağıdaki yüksek Mahkeme kararlarını gösterebiliriz:

  1. a) Danıştay 5. Dairesi 17.05.1996 tarih ve 1995/4416 E.-1996/1911 K sayılı Kararı;

Yargıtay 1. Başkanlık Kurulunun idari nitelikteki kararı ile Yargıtay’daki görev yeri değiştirilen bir üyenin Ankara 1. İdare Mahkemesinde açtığı İptal davasının reddine ilişkin Hükmün temyizi üzerine, Danıştay 5. Dairesince yüksek yargı organlarının idari nitelik ve kimlikteki işlemlerinde de idari yargı denetimine tabi bulunduğu, ayrıntılı bir şekilde tartışılıp açıklandıktan sonra, yerinde görülmeyen hükmün Bozulmasına oybirliğiyle karar verilmiştir.

b) Danıştay 13. Dairesinin 02.03.2005 tarih ve 2005/579 E.- 993 K. sayılı Kararı;

03.11.2002 tarihli Milletvekili Genel seçimlerine katılan Genç Partinin Star TV’de yapılan yayınların RTÜK tarafından durdurulması ve anılan partinin YSK’na yaptığı itirazının da Reddedilmesi üzerine, bu kararın İptali için Ankara 9. İdare Mahkemesi katında açılan davada; salt RTÜK’ün yayın durdurma kararının hukuksal denetimi yapılarak davanın Reddine karar verilmesinden sonra, davacı partinin başvurduğu Danıştay 13. Dairesince, davacının iptalini istediği YSK Kararına ilişkin bir yargı denetimi yapılmadan karara varılmış olmasında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

c) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Daireler Kurulunun 15.03.2001 tarih ve 2000/59 E.- 2001/48 K. sayılı Tangülü Kararı;

Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 14.09.2000 tarihinde yaptığı üye adayı seçimi işleminin yasaya aykırı olduğu savıyla, seçilme yeterliliği olan As. Yargıçlardan biri tarafından AYİM katında açılan davada, yapılan işlemin idari nitelikte olduğu kabul edilip, idari yargı denetimine tabi tutularak İptaline karar verilmiştir. 

SONUÇ

Açıklamaya çalıştığımız bu duruma göre; YSK’nun idari nitelikteki kararlarına karşı Danıştay katında idari dava açılabilmesi konusunda, iç hukukumuzda yasal ve anayasal hiçbir engel bulunmamaktadır. Tam aksine, açılan davaların herhangi bir gerekçeyle Reddine karar verilmesi, yüksek Mahkemelerce Bozma nedeni sayılmaktadır.

Kaldı ki; bu ve bunun gibi Türk yargısı adına övülesi kararların daha birçok örneğinin bulunduğu, yakın zamana dek bütün hukukçularca bilinirken; bugün kimi hukukçuların tam aksini savunmalarının, hukukun gelişmesine nasıl bir yarar sağladığını bilemediğimizden, sayın Gözler’e şunu sormak isteriz:

  • Pozitivist bir Anayasa hukukçusu olarak, Anayasanın bir kuralına (normuna) bütün bir hukuku feda etmenizin, onun nihai amacı olan adaletin sağlanmasına bir yararı oldu mu? 

Ertan URUNGA, (E) Askeri Yargıç
e.urunga@yahoo.com.tr