(AS: Bizim katkımız yazının altındadır..)

Bir anayasa nedir? Somut bir hukuki düzen varsayımı olarak Türkiye’nin anayasası nedir? Türkiye’nin anayasası, bir olgudan yani korunacak bir anayasal karardan, anayasal çekirdekten ayrı düşünülebilir, bundan bağımsız yorumlanabilir mi? Olgu, eğer bu kadar kurucu bir rol oynuyorsa, hukuk bilimcisi bu olgu yokmuş gibi davranabilir mi?

Anayasa hukukçusu Prof. Dr. Kemal Gözler, geçen hafta çok önemli sorular içeren bir yazı yayımladı. “Hukuk Nereye Gidiyor?” başlığını taşıyan yazının önemi, yalnızca sorduğu sorular ve verdiği yanıtlardan, bu yanıtlarda yer alan anayasa hukuku biliminin ortadan kalktığına ilişkin endişeden kaynaklanmıyor. Yazı bizzat yazarının bilimsel konumu, yani hukuk biliminin ne ile uğraşacağına ilişkin soruya verdiği yanıt bağlamında da önem taşıyor. Bir normun ancak başka bir normdan türeyebileceği; dolayısıyla olgular ile normların hukuk bilimi içinde asla birbiriyle ilişkilenemeyeceği varsayımını temel alan hukukî pozitivizmi, Türkiye’de en uçta savunan bilim insanlarından biri Kemal Gözler. Dolayısıyla hukuk bilimcinin bütün uğraşının normlar arasındaki ilişkileri hukuk disiplininin yöntemleriyle incelemek olduğunu düşünüyor. Bu nedenle bir hukuk bilimci olarak içinde yaşadığı dünyayı ve bu dünya içindeki hukuk alanını görmek onda dehşet uyandırıyor.

Haksız değil çünkü içinde yer aldığı bilimsel konum bağlamında bir hukuk düzeninin geçerliliği ve etkililiği söz konusu değilse, artık bir normun ihlal edilmesinin de önemi kalmıyor. Bu nedenle bir hukuk bilimci bir normun statüsünü nasıl saptarsa saptasın, artık hukuk bilimi bağlamında da hiçbir sonucu olmuyor. ‘Türkiye Devleti’ne eşdeğer ‘olması gereken’ hukuk düzeni artık “olması gerekenler” ile açıklanabilir değil, çünkü “olması gereken” yani norm artık ihlal edilebilir de değil. Daha sarih anlatmam gerekirse, örneğin Selahattin Demirtaş başvurusu üzerine verilmiş AİHM kararının nasıl yorumlanacağını tartışmıyoruz artık, Selahattin Demirtaş hakkında verilecek kararı tartışıyoruz ve o kararı da bir hâkim vermiyor. Etkili ve geçerli bir hukuk düzeninde bir norm ihlal edilebilir, fakat onun hangi hukuki özne tarafından ihlal edilebileceği de öngörülebilir. Bir çağ dönümünde, saf karar aşamasındayız, egemenlik momentindeyiz. Hukuk düzeni içinde yeri olan kurumlar, yetkiler ve haklardan değil; büsbütün bir öngörülmezlik içinde kanunların, kararnamelerin, yönetmeliklerin, hukuk uygulayıcılarının kararlarının dayandığı tek bir karara bakıyoruz artık. Bunu da olması gerekenlerle açıklayamıyoruz, olgulara bakmak zorundayız. Peki hukuk bilimcinin olgulara bakabileceği bir hukuk yöntemi var mıdır?

NORM VE OLGU

Gözler, çok uzun sürmüş ve heyecan verici bir felsefi tartışmanın alanına girecekken geri çekiliyor. Elbette bunda da haksız değil, son yazdığı yazı, kamusal entelektüelin gösterdiği bir politik cesaret bağlamında okunmamalı. Aslında daha çok bir bilimsel, yöntemsel cesaret örneği gösteriyor. Çünkü, aslında yaptığı, kendisi dahil kamusal olarak yazmayı hâlâ sürdürebilen insanların çok kez söylediği şeyleri, bilimsel gözlemleri olarak tasnif etmekten ibaret. Ama bir bilim insanı olarak yaptığı şey büyük bir cesaret işi; yıllardır savunduğu ve hukuk bilimine ilişkin tek bilimsel yöntem olarak gördüğü yaklaşımı geri dönülmez biçimde sorgulamış oluyor.

Ben tartışmayı tam da Gözler’in bıraktığı yerden sürdürmenin önemli olduğunu düşünüyorum. Kendisinin kavranmasında önemli bir katkı yaptığı anayasasızlaşma sürecinde anayasa hukuku biliminin statüsü ne olmalıdır? Daha doğrusu anayasa hukukçusu, böyle bir dönemde neyi inceler? Elbette Gözler’in verdiği yanıtı, yani gazetecilerin yöntemleriyle olguları incelemek biçimindeki retorik yanıtı bir kenara atıyorum. Geriye iki şey kalıyor. Birincisi ‘olması gerekenler’ yani normlar arasındaki ilişkileri incelemeye devam etmek. Artık normun ihlal edilebilirliğinin yani “hukuk düzeni” dediğimiz kavramın bir karşılığı yoksa bu, Gözler’in de işaret ettiği gibi anlamsız kalıyor. Peki o zaman nereye, hangi yöntem ile bakacağız.

Şimdi bu zor soruyu anlamak için başka sorulara ihtiyacımız var, işi baştan düşünmemiz gereken sorulara. Örneğin, bir anayasa nedir? Somut bir hukuki düzen varsayımı olarak Türkiye’nin anayasası nedir? Türkiye’nin anayasası, bir olgudan yani korunacak bir anayasal karardan, anayasal çekirdekten ayrı düşünülebilir, bundan bağımsız yorumlanabilir mi? Olgu, eğer bu kadar kurucu bir rol oynuyorsa, hukuk bilimcisi bu olgu yokmuş gibi davranabilir mi?

KURUCU İKTİDAR VE YÖNTEM SORUNU

Sorun birbiriyle geniş bir kesişim kümesi bulunan anayasa hukuku ile siyaset felsefesinin aynı terazinin iki kefesi haline gelmesinden kaynaklanıyor. Yasallık sorunu ile meşruluk sorununun birbiri ile kararsız bir ilişkide olduğu dönemlere istisnai dönemlerde, kimi zaman meşruluk ilişkisi yasallığı ortadan kaldırabilecek bir kapasiteye erişiyor. İşte bu dönemlerde Gözler’in savunduğu hukuk bilimcisinin yöntemi, artık bilimsel bir yöntem olmaktan çıkıyor; çünkü nesnesini kaybediyor. Böyle dönemlerin birçok örneği var. Ama ben en kurucu olanından bahsetmek isterim.