2018 yılının son çığlığı

2018 yılının son çığlığı

Ertan URUNGA, (E) Askeri Yargıç
Cumhuriyet
, 21.1.19

(AS: Bizim kapsamlı katkımız yazının altındadır..)

Bugün değersizleşen şey, dinci ve kinci olduğu kendi söylem ve uygulamaları ile anlaşılan siyasal iktidarın, çağdaş Türk toplumuna dayattığı hukuka aykırı politikalarla, bunlara bilerek destek olan kimliğini yitirmiş muhalefet partileriyle siyaset ve hukuk adamlarının “devlet aklı” ile bağdaşmayan görüş ve düşüncelere dayalı fetvalarıdır.

Geçen yıl yayımladığı “Elveda Anayasa” kitabı ile kamuoyunun ilgisini çeken ve kendisini hukuksal pozitivist (olgucu, kuralcı) bir anayasa hukukçusu bilim adamı olarak tanımlayan Sn. Prof. Dr. Kemal Gözler, önce 06.12.2018 tarihinde ”Hukuk Nereye Gidiyor”, bir hafta sonra da “Demokrasi Nereye Gidiyor” başlıklı iki makalesini kendisine ait web sitesinde (www.anayasa.gen.tr) okurlarıyla paylaşmıştır. Ancak biz burada, ikinci makalesini anayasa ve siyaset bilimcilerine bırakıp, yalnızca “Hukuk Nereye Gidiyor?” başlıklı makalesi üzerinde tartışmak ve hoşgörüsüne sığınarak kimi eleştirilerde de bulunmak istiyoruz. 
Bu makalede, hukuk ve anayasanın bugünkü yürekler acısı durumuna değinip “Ülkemizde ve derecesi farklı olmakla birlikte, diğer bazı ülkelerde demokrasi, hukuk devleti, temel hak ve hürriyetlerin günden güne gerilediğini” dile getirdikten sonra, şu gözlemlerde bulunuyor: 
√ Bugün hukuk, burnunun üstüne kocaman bir yumruk yedi. 
√ Temel hak ve hürriyetleri korumak amacıyla tasarlanan anayasa ve hukuki mekanizmalar, temel hak ve hürriyetlere müdahale etme aracı haline dönüştü. 
Hâkimler, temel hak ve hürriyetleri koruyan değil, tersine temel hak ve hürriyetlere müdahale eden görevliler haline geldi. 
√ Olan biteni açıklamak bakımından, hukuk bilimi çaresizlik, ..anayasa ve idare hukukçuları derin bir ümitsizlik içindeler
√ Artık üzülerek görüyorum ki ..hukuk bilimiyle uğraşmak, havanda su dövmek veya meleklerin cinsiyetini tartışmak misali işe yaramaz bir faaliyet haline geldi vb. 
Bu gözlemlerden sonra, “Başta anayasa hukuku olmak üzere ülkemizde hukuk biliminin değersizleşmesi sürecini yaşıyoruz. Buna yol açan şey, bizatihi hukukun değersizleşmesidir” diyerek, bizi şaşırtan bir saptamada da bulunuyor. Daha sonra insana üzüntü veren bir umarsızlık (çaresizlik) içinde, kendisinin verecek bir yanıtının olmadığını belirttiği sorularına da, “..genelde hukuk bilimi, özelde anayasa hukuku bilimi, varlıklarını sürdürmek istiyorlarsa bu soruları tartışmak ve bir cevap vermek zorundadır.” diyerek bitiriyor.

Hukukun değeri 
Hemen belirtelim ki Sn. Gözler, ülkemizin üzerine çöken kasvetli havadan yakınırken; ulusal tarihimizin, ordumuzun, yargımızın, eğitimimizin, Andımızın, Laik Cumhuriyetimizin, kültür ve sanatımızın, kısacası bir toplumu “ulus” yapan bütün değerlerin, siyasal İslamcı bir parti tarafından itibarsızlaştırılıp ayaklar altına alınmasının, sanki bir önemi yokmuş gibi bunlara hiç değinmeden, “Hukuk biliminin değersizleştiği ve buna yol açan şeyin de aslında ‘bizatihi hukukun değersizleşmesi’ olduğunu” söyleyip, bütün olumsuzlukların nedenini hukuka yüklemekle, büyük bir yanılgıya düşüldüğü kanısındayız. 
Çünkü hukuk, bugün değerini yitirmemiş; tam aksine yaşanan hukuksuzlara koşut olarak daha da değer kazanmıştır. Bir hukuk adamının hukukun değersizleştiğini söylemesi, onun başat amacı olan adaletin de değersizleştiği anlamına gelir ki o zaman da uğrunda mücadele edip koruyacağımız toplumsal bir değerimiz kalmayacağı için, ortaya çıkacak kargaşanın (kaosun) önüne geçilmesi de bir düş olur ancak.
Nitekim bir düşünürün de dediği gibi “Hukuku, adaleti, bir değer, bir ideal olarak kabul etmeyen bir ulus, bu felaketini hiçbir başarı ile telafi edemez.” Bu nedenle, günümüzde hukuk biliminin saygınlığını yitirdiği söylenebilir ise de siyasal iktidarın hukuk dışı söz ve uygulamaları yüzünden yokluğu günden güne daha iyi anlaşılan “hukuk”un değersizleştiği söylenemez.

Sorunların nedenleri 
Bu hazin durumun başlıca nedenlerinden biri, AKP’nin iktidara geldiği 03.11.2002 tarihinden bugüne dek geçen sancılı süreçte sinsice uygulanan emperyal bir proje kapsamında T.C. Anayasası başta olmak üzere; Türk Medeni Kanunu, Türk Borçlar Kanunu, Türk Ceza Kanunu ile bunların yöntemine ilişkin temel yasaların sil baştan değiştirilip, yaklaşık yüz yıllık bilimsel ve yargısal birikimin (külliyatın) çöpe atılması sonucu metamorfoza (başkalaşıma) uğrayan sosyal kesimlerin önemli bir bölümünün ulusal bilinç ve kimliğine yabancılaşmasıdır. 
Bir diğeri de yüce Önder Mustafa Kemal Atatürk’ün, o görkemli İstiklal Savaşı sonunda kurduğu çağdaş Türkiye Cumhuriyeti devleti yerine; Türk ulusunu orta çağ karanlığına sürükleyecek teokratik bir devlet kurmak amacı güttüğü bilinen, gerici ve ümmetçi bir partinin çağ dışı kalmış ilkel politikalarını bilerek destekleyen; sapkınlık içindeki muhalefet partileri ile iktidara bağımlı kılınan, anayasal kurumlardaki siyaset ve hukuk adamlarının yozlaşmasıdır.

Sonuç

Sonuç olarak, Sn. Gözler’in yakındığı sorunların çözümünün de hukukun değersizleşmiş olmasında değil, ancak ülkeyi yönetenlerin tarihsel süreç içinde yaptığı uygulamaların, bir “izm”e bağlı kalmadan salt hukuka uygunluk (meşruiyet) ölçütü içinde aranması gerektiğini belirtirken; ünlü anayasa ve idare Hukuku duayeni Prof. Leon DUGUİT’in konumuza ışık tutan şu sözlerini de burada anmak isteriz:

  • “Bir devlet adamı hukuka, ancak istediği için, istediği zaman ve istediği ölçüde boyun eğiyorsa, aslında hiç boyun eğmiyor demektir.”

    Asıl sorgulanması gereken de budur bence.
    =======================================
    Dostlar,

    Değerli dostumuz ve sitemizin yazarlarından (E. Alb.) Askeri Yargıç Sn. Ertan Urunga’ya bu değerli irdelemesi için teşekkür borçluyuz..
    Prof. Gözler’in söz konusu 2 makalesini web sitemizde daha önce yayımlamıştık.
    Biz de görüşlerimiz katmıştık, Sn. Urunga da kısa bir yorum yapmıştı.
    Şimdi daha kapsamlı olarak okuyoruz Sn. Urunga’yı.. Akademiden değil ama yaşamın içinden.. Onlarca yıl Türk Ulusu adına adalet dağıtan askeri yargıçlık makamından…
    Bizim de üyesi olduğumuz Mülkiyeliler Birliği başkanı dostumuz sevgili Dr. Dinçe Demirken’tin Sn. Gözler’e eleştirel makalesini yine sitemizde yayınlamıştık.
    ****
    Hukuk’un en yüce idesinin “ADALET” olduğu tartışma dışı genel hatta evrensel kabuldür.
    Yargıçlar, özellikle bu bağlamda adı dillerden düşmeyen, parlak ve sarsıcı görüşleri de belleklerden silinmeyen hukuk bilimcisi Ronald Dworkin’i hep dikkate almalı bize göre..

    Dworkin, yargıcın her somut – verili durumda adaleti mutlaka gerçekleştirmek zorunda olduğu peşin kabulünü a priori olarak koyduktan sonra, görüşlerinin rahat anlaşılması ve unutulmaması bağlamında bir metafor yaratır : HERKÜL YARGIÇ!

Dolayısıyla, eldeki normatif – pozitif mevzuat metinlerinin sözleri, literal anlamları geri düzleme düşer – itilir ve eldeki somut uyuşmazlığa adil çözüm üretiminde yaratıcı çözümler aranır (a posteriori aşama) . Bu çabaların başında, mevzuat kurallarının (yazılı hukuk) adaletsizliği öngöremeyeceği kabulü a fortiori olarak zorunluluk olur. Öyleyse, pozitif hukuk normlarına can veren hukukun evrensel kabul gören temel ilke ve değerlerine (jus cogens), standartlarına başvurulacaktır. Böylelikle gerçekte “yorum” dan başka bir şey olmayan Hukuk, gerçek işlevine, ADALET sunmaya, ama yalnızca ve yalnızca ve her durumda yüksek ADALET ÜLKÜSÜNE yönlendirilmiş ya da tersine, adaletsizlik üretmekten alıkonmuş, korunmuş olacaktır!

Anımsanacağı üzere AYM (Anayasa Mahkemesi), önüne getirilen ve Anayasaya aykırılığı asla su götürmez OHAL KHK’lerini (AKP iktidarının seri olarak ve kurgu ile çıkardığı) pozitivist yaklaşımla incelemeyi reddetmiş ve ülkemiz yapısal olarak bu metinlerle köktenci biçimde değiştirilerek hukuk devleti olmaktan çıkarılmıştı. Sn. Gözler ve kendisi gibi düşünenler o sıralarda pozitivist konumlarını koruyarak Anayasanın ilgili maddesinin sözel anlamının çok açık olduğu ve ve OHAL KHK’lerinin AYM tarafndan gerek biçim gerekse içerik açısından anayasa yargısına soyut norm denetimi bağlamında konu edilemeyeceğini savlamışlardı.

Şimdi pişmandırlar… yazdıkları çığlık çığlığa özeleştiridir yarı açık – yarı kapalı..

Ne var ki, atı alan Üsküdar’a geçmiştir söz konusu Cumhuriyet düşmanı, kökü dışarıda projenin mimarı Erdoğan’ın kendi sözleriyle.
Şimdi, ağır yaralı hukuk, dolayısıyla hukuk devleti, kendi yarasını nasıl saracaktır?
Pozitivizmle mi, Dworkin’in “Herkül yargıcı” nın mucizesiyle mi, neyle, nasıl ve ne zaman?

Buna ivedi ve etkin çare bulunmalıdır.. “Hukuk tartışmalı ve başının çaresine bakmalı” ile olur mu? Üstelik egemen, ha bire “hukuk” a işkence yapmayı sürdürür, onun yaralarını dağlarken!?

Sevgi, saygı ve derin KAYGI ile. 22 Ocak 2019, Ankara

Ahmet SALTIK MSc, BSc
Sağlık Hukuku Bilim Uzmanı – Mülkiyeliler Birliği Üyesi
Anayasa Hukuku PhD öğrencisi
www.ahmetsaltik.net
     profsaltik@gmail.com

Anayasasızlık ve anayasa hukuku bilimi

Anayasasızlık ve anayasa hukuku bilimi

Dinçer Demirkent
Dr. Dinçer Demirkent
dincerdemirkent@gmail.com

(AS: Bizim katkımız yazının altındadır..)

Bir anayasa nedir? Somut bir hukuki düzen varsayımı olarak Türkiye’nin anayasası nedir? Türkiye’nin anayasası, bir olgudan yani korunacak bir anayasal karardan, anayasal çekirdekten ayrı düşünülebilir, bundan bağımsız yorumlanabilir mi? Olgu, eğer bu kadar kurucu bir rol oynuyorsa, hukuk bilimcisi bu olgu yokmuş gibi davranabilir mi?

Anayasa hukukçusu Prof. Dr. Kemal Gözler, geçen hafta çok önemli sorular içeren bir yazı yayımladı. “Hukuk Nereye Gidiyor?” başlığını taşıyan yazının önemi, yalnızca sorduğu sorular ve verdiği yanıtlardan, bu yanıtlarda yer alan anayasa hukuku biliminin ortadan kalktığına ilişkin endişeden kaynaklanmıyor. Yazı bizzat yazarının bilimsel konumu, yani hukuk biliminin ne ile uğraşacağına ilişkin soruya verdiği yanıt bağlamında da önem taşıyor. Bir normun ancak başka bir normdan türeyebileceği; dolayısıyla olgular ile normların hukuk bilimi içinde asla birbiriyle ilişkilenemeyeceği varsayımını temel alan hukukî pozitivizmi, Türkiye’de en uçta savunan bilim insanlarından biri Kemal Gözler. Dolayısıyla hukuk bilimcinin bütün uğraşının normlar arasındaki ilişkileri hukuk disiplininin yöntemleriyle incelemek olduğunu düşünüyor. Bu nedenle bir hukuk bilimci olarak içinde yaşadığı dünyayı ve bu dünya içindeki hukuk alanını görmek onda dehşet uyandırıyor.

Haksız değil çünkü içinde yer aldığı bilimsel konum bağlamında bir hukuk düzeninin geçerliliği ve etkililiği söz konusu değilse, artık bir normun ihlal edilmesinin de önemi kalmıyor. Bu nedenle bir hukuk bilimci bir normun statüsünü nasıl saptarsa saptasın, artık hukuk bilimi bağlamında da hiçbir sonucu olmuyor. ‘Türkiye Devleti’ne eşdeğer ‘olması gereken’ hukuk düzeni artık “olması gerekenler” ile açıklanabilir değil, çünkü “olması gereken” yani norm artık ihlal edilebilir de değil. Daha sarih anlatmam gerekirse, örneğin Selahattin Demirtaş başvurusu üzerine verilmiş AİHM kararının nasıl yorumlanacağını tartışmıyoruz artık, Selahattin Demirtaş hakkında verilecek kararı tartışıyoruz ve o kararı da bir hâkim vermiyor. Etkili ve geçerli bir hukuk düzeninde bir norm ihlal edilebilir, fakat onun hangi hukuki özne tarafından ihlal edilebileceği de öngörülebilir. Bir çağ dönümünde, saf karar aşamasındayız, egemenlik momentindeyiz. Hukuk düzeni içinde yeri olan kurumlar, yetkiler ve haklardan değil; büsbütün bir öngörülmezlik içinde kanunların, kararnamelerin, yönetmeliklerin, hukuk uygulayıcılarının kararlarının dayandığı tek bir karara bakıyoruz artık. Bunu da olması gerekenlerle açıklayamıyoruz, olgulara bakmak zorundayız. Peki hukuk bilimcinin olgulara bakabileceği bir hukuk yöntemi var mıdır?

NORM VE OLGU

Gözler, çok uzun sürmüş ve heyecan verici bir felsefi tartışmanın alanına girecekken geri çekiliyor. Elbette bunda da haksız değil, son yazdığı yazı, kamusal entelektüelin gösterdiği bir politik cesaret bağlamında okunmamalı. Aslında daha çok bir bilimsel, yöntemsel cesaret örneği gösteriyor. Çünkü, aslında yaptığı, kendisi dahil kamusal olarak yazmayı hâlâ sürdürebilen insanların çok kez söylediği şeyleri, bilimsel gözlemleri olarak tasnif etmekten ibaret. Ama bir bilim insanı olarak yaptığı şey büyük bir cesaret işi; yıllardır savunduğu ve hukuk bilimine ilişkin tek bilimsel yöntem olarak gördüğü yaklaşımı geri dönülmez biçimde sorgulamış oluyor.

Ben tartışmayı tam da Gözler’in bıraktığı yerden sürdürmenin önemli olduğunu düşünüyorum. Kendisinin kavranmasında önemli bir katkı yaptığı anayasasızlaşma sürecinde anayasa hukuku biliminin statüsü ne olmalıdır? Daha doğrusu anayasa hukukçusu, böyle bir dönemde neyi inceler? Elbette Gözler’in verdiği yanıtı, yani gazetecilerin yöntemleriyle olguları incelemek biçimindeki retorik yanıtı bir kenara atıyorum. Geriye iki şey kalıyor. Birincisi ‘olması gerekenler’ yani normlar arasındaki ilişkileri incelemeye devam etmek. Artık normun ihlal edilebilirliğinin yani “hukuk düzeni” dediğimiz kavramın bir karşılığı yoksa bu, Gözler’in de işaret ettiği gibi anlamsız kalıyor. Peki o zaman nereye, hangi yöntem ile bakacağız.

Şimdi bu zor soruyu anlamak için başka sorulara ihtiyacımız var, işi baştan düşünmemiz gereken sorulara. Örneğin, bir anayasa nedir? Somut bir hukuki düzen varsayımı olarak Türkiye’nin anayasası nedir? Türkiye’nin anayasası, bir olgudan yani korunacak bir anayasal karardan, anayasal çekirdekten ayrı düşünülebilir, bundan bağımsız yorumlanabilir mi? Olgu, eğer bu kadar kurucu bir rol oynuyorsa, hukuk bilimcisi bu olgu yokmuş gibi davranabilir mi?

KURUCU İKTİDAR VE YÖNTEM SORUNU

Sorun birbiriyle geniş bir kesişim kümesi bulunan anayasa hukuku ile siyaset felsefesinin aynı terazinin iki kefesi haline gelmesinden kaynaklanıyor. Yasallık sorunu ile meşruluk sorununun birbiri ile kararsız bir ilişkide olduğu dönemlere istisnai dönemlerde, kimi zaman meşruluk ilişkisi yasallığı ortadan kaldırabilecek bir kapasiteye erişiyor. İşte bu dönemlerde Gözler’in savunduğu hukuk bilimcisinin yöntemi, artık bilimsel bir yöntem olmaktan çıkıyor; çünkü nesnesini kaybediyor. Böyle dönemlerin birçok örneği var. Ama ben en kurucu olanından bahsetmek isterim.

Uluslararası hukukun kurucularından biri olarak gösterilen Francisco de Vitoria, 16’ncı yüzyılın başlarında kendine kurucu vasfını kazandıran çok önemli iki dersini özgün bir yöntemle ele alıyor. Bu kurucu derslerden birinde, yerlilerin insan olup olmadığını, diğeri de yerlilere karşı savaşın haklı bir savaş olup olmayacağını tartışmakta ve kendi dönemi bakımından metodolojik bir karmaşa gibi görünen bir biçimde bunu yapıyor. Yöntemi skolastik, yani kitabın içinden konuşmak zorunda; fakat yeni dünya, daha önce karşılaşılmamış bir sorun üzerine, kitapta olmayan bir problem üzerine yazıyor. Uluslararası hukukçu David Kennedy bu nedenle onu bir geçiş düşünürü olarak tanımlasa da Vitoria’nın yöntemi bundan fazlasını yaptığı kesin. Düşüncem çok basitçe şöyle, saf olguya hukuk düzeni kurucu bir perspektifle ve yöntemle yaklaşıyor. Dolayısıyla tanımı gereği skolastiğin çok ötesinde bir yöntemle yaklaşıyor.

Buna benzer bir yaklaşımı, hareket noktamızı oluşturan sorunlar bakımından çok daha yakın bir noktadan, Andreas Kalyvas da geliştiriyor. Kalyvas, (Gözler’in de hakkında bir eser verdiği) kurucu iktidarı hukuk biliminin sınırlarında, hukuk bilimci tarafından da bu sınırda incelenmesi gereken bir olgu olarak görüyor. Fakat saf bir olgu değil, düzen kurucu, yani hukuk düzeni yaratma potansiyeli olarak. Bunun dayanağını da karar ile norm arasındaki ilişkiyi istisnai dönemlerin nasıl belirlediğinde buluyor (ki Martin Loughlin’in “The Concept of Constituent Power” adlı güçlü bir makalesi vardır bu konuda).

Kısacası, birkaç haftadır çağ dönümünde siyaset ve Gezi direnişi yazıları üzerinden sürdürdüğüm tartışmanın üzerine gelen Gözler’in soruları bağlamında başlangıç iddiam şu: Anayasa hukukçusu anayasasızlık dönemlerinde hukuk düzeni kurma potansiyeline, kurucu iktidara odaklanmalıdır. Yöntem tartışması elbette büyük soru olarak kendini dayatmaya devam ediyor…
*****
Dinçer Demirkent kimdir?

Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Anayasa Kürsüsü’nden 7 Şubat 2017’de KHK ile ihraç edildi. Doktora derecesini aynı fakülteden, “Türkiye’nin Anayasal Düzeninde Cumhuriyetin İki Kuruluşu ve Dinamik Cumhuriyet Kavramı” başlıklı tezi ile almıştır. Anayasa tarihi, cumhuriyetçilik, kurucu iktidar, siyasal temsil konuları üzerine çalışmalarını sürdürmektedir. Ayrıntı Dergi yayın kurulu üyesidir, İzmirli olup Ankara’da yaşamaktadır. (13.12.18, https://www.gazeteduvar.com.tr/yazarlar/2018/12/13/anayasasizlik-ve-anayasa-hukuku-bilimi/)
========================================
Dostlar,

Bizim de üyesi olduğumuz Mülkiyeliler Birliği Genel Başkanı dostumuz sevgili Dr. Dinçer Demirkent‘e teşekkür ediyoruz bu nitelikli makalesi için..

Prof. Kemal Gözler hoca bu bağlamda bir özeleştiri bağlamında yazmıştı o “Hukuk Nereye Gidiyor?” makalesini. (http://ahmetsaltik.net/2018/12/10/hukuk-nereye-gidiyor/)

Ne var ki, “usul esasa tekaddüm eder” bağlamında adeta pozitif normatif kurguya yüksek sadakatle bir bakıyoruz ki, ortada hakkında konuşacak “norm” sayılabilecek anayasa maddesi önermeleri bile kalmamış.

Sayın E. Yargıç Albay Ertan.Urunga da Sn. Gözlerin makalesini benze bağlamda eleştirdi haklı olarak.. (http://ahmetsaltik.net/2019/01/02/kemal-gozlerin-cigligi/)

Her şey zamanında gerek..

Dr. Dinçer Demirkent ve kesinleşmiş yargı kararına dayanmayan OHAL KHK’ları ile işlerinden atılan akademisyenler bir an önce görevlerine döndürülmeli ve bu TAM KANUNSUZLUK sona erdirilmelidir:

  • “Aklanıp da dönsünler” değil, “suçlulukları kanıtlanıp” da gitsinler..
  • Türkiye’de AKP’nin bu uygulaması, 1215 Magna Carta düzeninden bile geri ve ilkel..

Sevgi ve saygı ile. 10 Ocak 2019, Ankara

Prof. Dr. Ahmet SALTIK MD, MSc, BSc
AÜTF Halk Sağlığı AbD, Sağlık Hukuku Bilim Uzmanı,
Mülkiyeliler Birliği Üyesi
www.ahmetsaltik.net    profsaltik@gmail.com

KEMAL GÖZLER’İN ÇIĞLIĞI! 

KEMAL GÖZLER’İN ÇIĞLIĞI! 

Konuk yazar : Ertan URUNGA
(E) Askeri Yargıç
e.urunga@yahoo.com.tr

Kendisini hukuksal pozitivist (0lgucu, kuralcı) bir bilim adamı olarak tanımlayan, kamuoyu ile paylaştığı güncel yazıları ile tanınan seçkin ve üretken bir Anayasa Hukuku bilim adamı, “Elveda Anayasa” kitabının da yazarı olan Sayın Prof. Dr. Kemal GÖZLER’in, 6 Aralık’ta (2018) kendisine ait web sitesinde (www.anayasa.gen.tr) paylaştığı bir çığlık niteliğindeki HUKUK NEREYE GİDİYOR?başlıklı yazısında özetle; Hukuk biliminin bugünkü yürekler acısı durumunu ele alıp “Ülkemizde ve derecesi farklı olmakla kimi başka ülkelerde; demokrasi, hukuk devleti, temel hak ve özgürlüklerin günden güne gerilediğini” dile getirerek, bizim de öteden beri yakındığımız birtakım çarpıcı gözlemlerde bulunuyor. Sayın Gözler’in yazısında açıkladığı gözlemlerinden kimileri şunlardır:

– “Bugün hukuk, burnunun üstüne kocaman bir yumruk yedi.
– Temel hak ve hürriyetleri korumak amacıyla tasarlanan anayasa ve hukuki mekanizmalar, temel hak ve hürriyetlere müdahale etme aracı haline dönüştü.
– Hâkimler, temel hak ve hürriyetleri koruyan değil, tersine temel hak ve hürriyetlere müdahale eden görevliler haline geldi.
– Olan biteni açıklamak bakımından, Hukuk bilimi çaresizlik, .. Anayasa ve İdare hukukçuları derin bir ümitsizlik içindeler.
– Artık üzülerek görüyorum ki .. hukuk bilimiyle uğraşmak, havanda su dövmek veya meleklerin cinsiyetini tartışmak misali işe yaramaz bir faaliyet haline geldi.”

Bu gözlemlerinden sonra, “Başta Anayasa Hukuku olmak üzere ülkemizde hukuk biliminin değersizleşmesi sürecini yaşıyoruz. Buna yol açan şey, aslında “doğrudan hukukun değersizleşmesidir” diyerek, bizim katılmadığımız bir saptamada da bulunuyor. Daha sonra insana üzüntü veren bir umarsızlık (çaresizlik) içinde, kendisinin verecek kesin bir yanıtının bulunmadığını söyleyip, aslında bizim kendisine sormamız gereken bir dizi soru sorduktan sonra da “..genelde Hukuk bilimi, özelde Anayasa Hukuku bilimi, varlıklarını sürdürmek istiyorlarsa bu soruları tartışmak ve bir cevap vermek zorundadır.” diyerek, bitiriyor.

Her ne denli bir akademisyen olmasak da, yıllardan beri Türk Ulusu adına karar vermek onuruna eren emekli bir yargıç olarak, bu yazısına bizim de söyleyeceklerimiz olacaktır elbet.

Hukukun Değeri Üzerine

Hemen belirtelim ki Sayın Gözler, seçkin bir bilim adamı olarak bugün ülkemizin üzerine çöken kasvetli havadan yakınırken; ulusal tarihimizin, Ordumuzun, Yargımızın, Eğitimimizin, Andımızın, Laik Cumhuriyetimizin, Kültür ve Sanatımızın kısacası ulusa özgü bütün değerlerimizin siyasal İslamcı AKP iktidarınca itibarsızlaştırılıp onurumuzun ayaklar altına alınmak istendiği bir ortamda, bunlara hiç değinmeden salt hukuk biliminin değersizleştiği ve buna yol açan şeyin de “doğrudan hukukun değersizleşmesi” olduğunu söyleyip yaşanan bütün sorunların nedenini Hukuk’a yüklemekle büyük bir yanılgıya düşüldüğü kanısındayız.

Çünkü Hukuk, bugün değerini yitirmemiş; tam aksine yaşanan hukuksuzlara koşut olarak daha da değer kazanmıştır. Bir hukuk adamının hukukun değersizleştiğini söylemesi, onun başat amacı olan adaletin de değersizleştiği anlamına gelir ki, o zaman da uğrunda mücadele edip koruyacağımız başkaca bir değerimiz kalmayacağı için, hukuksuzluğun bütün ülkeye yayılması sonucu ortaya çıkacak kargaşanın (kaosun) önüne geçilmesi de bir düş olur ancak.

Bu nedenle, günümüzde hukuk biliminin saygınlığını yitirdiği söylenebilir ise de, siyasal iktidarın hukuk dışı söz ve uygulamaları karşısında, yokluğu günden güne daha iyi anlaşılan Hukuk’un değersizleştiğinden söz edilemez. Bugün değersizleşen şey, dinci ve kinci olduğu kendi söylem ve uygulamaları ile anlaşılan AKP iktidarının, çağdaş Türk toplumuna dayattığı hukuka aykırı politikalarla, bunlara bilerek destek olan kimliğini yitirmiş siyaset ve hukuk adamlarının ‘devlet aklı’ ile bağdaşmayan düşünce ve fetvalarıdır.

Bugün bilimsel eleştirel düşüncenin dışlanıp dogmaların (kesin ve tartışılmaz olduğu kabul edilen düşüncelerin) devletin bütün kademelerinde egemen olmasında, iktidarın daha ilk günden başlattığı kadrolaşma hareketi ile Eğitim sisteminin dinselleştirilmesi yanında, İmam Hatiplerle Hukuk fakültelerinin AVM’ler gibi hızla çoğaltılıp yaygınlaştırılmasının büyük rolü olduğu yadsınamaz. Bunun sonucu olarak da salt Hukuk biliminin değil; bütün müspet bilim dallarında ortaya çıkan sorunların, ortak akılla çözümü olanağı kalmamış; dinsel nas ve dogmalar devletin tepelerine yükselirken, eleştirel bilimsel düşünce yere çakılmıştır.

Sorunların Temel Nedenleri

Bu üzücü durumun başlıca nedenlerinden biri, AKP’nin iktidara geldiği 03.11.2002 tarihinden bugüne dek geçen sancılı süreçte sinsice yürütülen emperyal bir proje kapsamında, T.C. Anayasası başta olmak üzere, Türk Medeni Kanunu, Türk Borçlar Kanunu, Türk Ceza Kanunu ile bunların yöntemine ilişkin temel yasaları sil baştan değiştirilip, yaklaşık yüz yıllık hukuksal ve yargısal birikimin (külliyatın) çöpe atılması sonucu metamorfoza (başkalaşıma) uğrayan halkın önemli bir kesiminin ulusal bilinç ve kimliğine yabancılaşmasıdır.

Bir başkası da yüce önder Mustafa Kemal Atatürk’ün 19.05.1919 tarihinde “Tam bağımsızlık” ülküsü ile başlattığı görkemli Kurtuluş savaşı sonunda kurduğu çağdaş Türkiye Cumhuriyeti yerine; Türk ulusunu Ortaçağ karanlığına sürükleyecek teokratik bir devlet kurmak amacı güttüğü başından beri bilinen, siyasal İslamcı AKP iktidarının akıllara durgunluk veren çağ dışı kalmış ilkel politikalarına bilerek destek veren, yörüngesinden sapmış muhalefet partileri ile kimliğini yitirmiş sanat, siyaset ve hukuk adamlarıdır. 

Geçmişe Bir Bakış

Yine Sayın Gözler’in bu yazısının dışında, geçen yıl 16 Nisan 2017’de yapılan ve T.C. Devleti’nin yönetim sistemini (Rejimini) değiştiren ‘Anayasa Değişikliğine Dair Halkoylaması’ sırasında, YSK (Yüksek Seçim Kurulu)’nun, 298 sayılı yasanın açık sözüne aykırı olarak mühürsüz oyları geçerli sayması üzerine başlayan tartışmalara kendisi de önce 19.04.2017 tarihinde web sitesinde yayınladığı “Mühürsüz Oy Pusulası Tartışması” başlıklı yazısı ile katılmış ve açıkladığı haklı gerekçelerle, YSK kararının ‘geçerli bir hukuksal dayanağı olmadığı’ sonucuna varmış ve bunu o zaman biz de alkışlamıştık.

Ancak bundan sonra, 21.04.2017’de kaleme aldığı “YSK. Kararlarının Kesinliği Üzerine” başlıklı yazısı ve bu yazıya 23.04.2017 tarihinde yaptığı Eklemede; Anayasanın 79/2. maddesinde yer alan “Yüksek Seçim Kurulunun kararları aleyhine başka bir mercie başvurulamaz” kuralını, kendisinin de “anayasal bir norm” olarak doğru bulmadığını belirttiği halde, YSK kararlarına karşı Danıştay da dâhil başka bir mercie başvurulamayacağını ısrarla ve kesin bir anlatımla dile getirip savunmuştur. Daha sonra, CHP tarafından YSK kararının İptali ile Halkoylamasının yenilenmesi istemiyle Danıştay katında açtığı idari davanın inceleme olanağı bulunmadığı gerekçesiyle Reddine, 25.04.2017 tarihinde Danıştay 10. Dairesince bir üyenin karşıoyu ve oyçokluğuyla karar verilmesinden sonra da CHP başka bir mercie başvurmamış ve Anayasa değişikliği kabul edilmişti. edilmişti. 

Ne var ki açıklanan süreçte, sayın Gözler’in 21.04.2017 tarihli yazısında Anayasanın anılan hükmüne dayanarak ısrarla ileri sürdüğü görüşlerinin, hukuk kurallarına aykırı olduğu kanısı ile yazdığım bir yazıyı da o zaman kendi çevremle paylaşmakla birlikte, gündemin hızla değişmesi ve çeşitli uğraşlarım nedeniyle yayınlamak olanağı bulamamıştım. Şimdi o yazımı, aşağıda bu yazıya ek olarak sunarken; sayın Gözler’e de şunu sormak isterim (Antalya, 22.12.2018) :

Bugün gelinen durumda, “Hukuk Nereye Gidiyor” diye yakınmaya hakkınız var mı?
================================

KEMAL GÖZLER’İN YANILGISI ÜZERİNE… 

Sayın Prof. Dr. Kemal GÖZLER’in, hukuksal pozitivist (olgucu, kuralcı) bir bilim adamı olarak 16.04.2017 tarihinde yapılan Halkoylaması sonunda, CHP tarafından YSK’nun mühürsüz oyların geçerli sayılmasına ilişkin 16.04.2017 tarih ve 560 sayılı Kararının ‘tam kanunsuzluk‘ nedeniyle iptali ile Halk oylamasının yenilenmesi istemiyle açılan idari davanın, 25.04.2017 tarihinde Danıştay 10. Dairesince oyçokluğu ile reddedilmesinden önce kaleme aldığı;YSK Kararlarının Kesinliği Üzerine” başlıklı yazısında, Anayasanın 79/2. maddesi karşısında, “YSK Karaları aleyhine -Danıştay da dahil- başka bir mercie başvurulamaz” sonucuna vardığını ve kendisinin de ‘anayasal bir norm’ olarak doğru bulmadığını belirttiği o kuralı tam beş kez tekrarlamasından fazlasıyla saplanıp kaldığını anlayınca, yerinip üzülmedim desem yalan olur.

Bunu pozitivizm öğretisini benimsediği için mi yoksa konunun daha iyi anlaşılması için mi yaptığını bilmesek de, eski bir Askeri yargıç olarak, hukuka aykırı bulduğumuz bu görüşüne, aşağıda açıklamaya çalıştığımız nedenlerle katılmadığımızı belirtmek isteriz:

Hukuksal Nedenler

1- Bilindiği üzere insanın toplumsal yaşama geçtiği ilk çağlardan itibaren adil bir düzen içinde güvenle yaşayabilmesi için gereksinim duyduğu adalete ulaşabilmek için doğuştan sahip olduğu aklını ve sağduyusu ile deneyimlerini kullanarak yarattığı ve başat amacı adaleti sağlamak olan “Hukuk”un kaynağı sadece geçerli (mer’i) yasalar değil; bunun yanında yüzyılların birikimi ile oluşan gelenek ve görenekler (örf ve adetler) ile bilimsel ve yargısal içtihatlar olduğuna da her halde kuşku yoktur.

Bütün bunlardan ayrı olarak şu günlerde tamamen unutulan, ancak Türk Hukuk düzeni içinde, başta Anayasa olmak üzere; Türk Yurttaşlar Yasası ve Türk Ceza Yasası ile yargılama yöntemine ilişkin temel yasalarda anılan, tinsel ve kutsal bir değer daha vardır ki o da yargıcın vicdanıdır ki; bu bir kamu hukukçusuna yabancı gelse de, Anayasada yer alan bir kavram olduğu için gözetmek zorundayız   

“Hani, nerede yazıyor bu vicdan?” diye sorarsanız eğer; bunu da Anayasa’nın ‘Yargı’ başlığını taşıyan 138/1. maddesinde “Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar. Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler.” buyruğunda olduğu gibi yöntem yasalarının çeşitli maddelerinde de görürsünüz. Ancak nesnel (maddi) gerçeği arayan ceza yargılamasında,“yargıcın hukuka ve vicdani kanaatine göre karar vereceği” belirtilirken; şekli gerçeği arayan hukuk yargılamasında ise “yargıcın hakkaniyet, nefaset ve dürüstlük kurallarına göre karar vereceği” belirtilmiştir. Bu kavramların ortak özelliği de “İnsanın içinde var olan ve davranışları hakkında adil bir yargıda bulunmaya; hukuksal ve ahlaksal değerlerle kendiliğinden yargılama yapmaya iten tinsel güç” olarak tanımlanan, hukukun öznesi ve gözdesi olan “VİCDAN”dır.

Bu nedenlerle, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 1/2. maddesinde yer alan; “Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa hâkim örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa  kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.” genel hukuk kuralı ile yargıca yasakoyucu yetkisi de tanınmıştır.

Yine aynı yasanın 4. maddesinde takdir yetkisi tanınan yargıcın, bu yetkisini kullanırken ‘..durumun gereklerine uygun haklı sebepleri göz önünde tutarak, hukuka ve hakkaniyete göre karar vereceği’ de açıkça belirtilmiştir.

Yargıçlara ilişkin bu yasal düzenlemelerle, değişik yargı düzenlerinde (adli, idari, askeri) görev yapan yargıçların bakmakta oldukları bir davada ortaya çıkan sorunların çözümünde olabildiğince geniş yetkilerle donatılmış olmaları karşısında; eldeki kanıtlara, hukuka ve vicdani kanaatlerine göre “kanun keçisi” ya da “herkül yargıç” olmalarına gerek kalmadan, adaletin erdemi ve saygınlığını korumaları için -atama ve yükselmelerinde iktidara bağımlı olmalarından kaynaklanan ikircikli kaygılar dışında- yasal bir engelin bulunduğu söylenemez. Böylesi durumlarda, yargıçların hukuk dışı kaygılarla adaletten sapmalarının hoş görülmesi ya da görmezden gelinerek hukuk kurallarına aykırı davranması da asla kabul edilemez.

2- İç hukukumuzda yargı bağımsızlığı ve yargıç güvencesinin tanındığı, Osmanlı’nın Adli Kurallar Külliyatı olan Mecelle’nin 1792. maddesinde de “Hâkim; hakim, fehim, müstakim, emin, mekin ve metin olmalıdır” şeklinde nitelikleri belirtilen halk arasında da ‘Peygamber postunda oturan kişiler’ olarak anılan yargıçların; devletçe yeterli güvencelerle donatılmış olmasalar da saygın bir yeri bulunduğuna kuşku yoktur.

Yargılama faaliyetinin asli öğesi olan ve kutsal sayılan adalet dağıtma görevini üstlenen yargıçların yeri ve önemine ilişkin bu zorunlu açıklamadan sonra konumuza dönersek; öncelikle Sayın GÖZLER’in daha önce isabetle kaleme aldığı “Elveda Anayasa” kitabı ile 19.04.2017 tarihli “Mühürsüz Oy Pusulası Tartışması” başlığını taşıyan, aydınlatıcı ve büyük bir emek ürünü yazısını okuyanların da bizim gibi kıvandıklarına kuşku yoktur sanırım.

Ancak bu yazısında, YSK’nun 16.04.2017 tarih ve 560 sayılı Kararının; ayrıntılı olarak açıkladığı gerekçelerle “tam kanunsuzluk” oluğunu saptamasından sonra kaleme aldığı yukarıdaki yazısını tam da o kuşkulu kararın İptali için Danıştay’da açılan davanın Reddedilmesinden önce yayınlanması, kendisi için bir talihsizlik olmuştur.

Çünkü Anayasanın ‘Yargı’ bölümünde yer almayan ve yüksek Mahkemeler arasında da sayılmayan, kendine özgü (sui generis) bir kurul olan YSK’nın, idari nitelikte olduğu ve yasaya da mutlak aykırı bulunduğunu kendisinin de kabul ettiği o Kararına karşı, salt “Anayasanın 79/2. maddesi öyle yazıyor” diye, Danıştay da dahil başka bir merciye başvurulamayacağını kabul etmenin; hukuksal pozitivizmin bir gereği olmasından çok, işin kolayına kaçıp çaresizliğe teslim olmaktan başka bir anlamı olamaz.  Hele bir maddeye saplanarak, başka bir çözüm bulunmadığını söyleyip hukuksuzluğa boyun eğmek, adil bir yargı için çare üretmekle görevli olan bir hukuk adamına yaraşmayacağına kuşku yoktur.

3- Öte yandan, biran için anılan hüküm karşısında, YSK’nun kararının kesin olduğu ve yargı denetimine de bağlı bulunmadığı kabul edilirse eğer; bu Kurulun Anayasanın 101. maddesinde sınırlı (tahdidi) olarak sayılan geçersiz oyların, yasanın açık sözüne karşın, bütün Geçerli (mühürlü) HAYIR oylarının, ülkenin yararına olmayacağı varsayımına (faraziyesine) dayalı keyfi bir gerekçe ile Geçersiz sayılmasına karar vermesi durumunda da yargı yoluna başvurulamayacağı gerekecektir ki; bu da hukukun varsayımlara boyun eğmesi anlamına geleceği için hukuken kabul görmesi olası değildir elbet.

4-  Ayrıca, Anayasanın ‘Yargı’ bölümünde yer almadığı ve yüksek mahkemeler arasında da sayılmadığı için kendine özgü idari bir kurul olduğuna kuşku bulunmayan YSK‘nun; seçimlerin yasaya uygun, dürüst ve düzenli bir şekilde yapılması bağlamında verdiği kararlarının “idari işlem” niteliğinde olmasına karşın, idari yargı denetimine tabi bulunmadığını söylemek de şu nedenlerle hukuka mutlak aykırı bulunmaktadır:

Anayasal Nedenler

  1. a) T.C. Anayasasının 176/1. maddesi gereğince Anayasa metninden sayılan “Başlangıç” bölümünde yer alan ve başta Kuvvetler Ayrılığı ilkesi olmak üzere, egemenliği “.. millet adına kullanmaya yetkili kılınan hiçbir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı”şeklindeki genel kuralı,
  1. b) Anayasanın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ve hukukun üstünlüğü ilkesi,

    c) Yine Anayasanın 13. maddesinde temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunulmadan, salt ilgili maddelerde sayılan nedenlere bağlı olarak ve ancak yasayla sınırlanabileceği belirtildikten sonra, “Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkelerine aykırı olamaz.” buyruğu,

    d) Keza Anayasanın 40. maddesinin ilk fıkrasında yer alan“Anayasa ile tanınmış hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkes, yetkili makamlara geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir” hükmü ile 2. fıkradaki “Devlet, işlemlerinde ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.” hükümleri,

    e) Ve nihayet Anayasanın 125/1. maddesinde belirtilen “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır” kuralı, hep birlikte değerlendirildiğinde; bu kurulun idari nitelikteki kararlarının, yargı denetime tabi olduğunun kabulünde anayasal zorunluk bulunduğu yadsınamaz. Kaldı ki, yasakoyucunun bu kuralı getirirken daha önce koyduğu 79. maddedeki kuralı bildiği halde, ayrık (istinai) bir hükme yer vermemiş olması, amaçsal bir yorumla önceki kuralın sonraki genel kurala aykırı olmadığı şeklinde anlaşılmasını gerektirir.

Öte yandan, Yasama organı tarafından çıkarılan yasaların bile Güçler Ayrılığı ve hukukun üstünlüğü ilkeleri gereğince, Anayasa Mahkemesinin denetimine tabi tutulduğu bir hukuk düzeninde, Anayasanın yorumlaması ile yetkili kılınmış tek mahkeme olan Anayasa Mahkemesi’ nin 18.02.1992 tarih ve 1992/12 E. ve 1992/7 sayılı Kararı ile YSK’nun “Mahkeme” niteliğinde olmadığının açıkça belirtilmesine karşın; ısrarla yargı organı olduğu ve bu organların kararlarına karşı hiçbir mercie başvurulamayacağının ileri sürülmesi, anayasa koyucunun amacına olduğu kadar, eşyanın doğasına da aykırı düşecektir.

5- Kaldı ki; bir an için YSK’nun da bir ‘yargı organı’ olduğu kabul edilse bile, bunun yaygın denetim ilkesi gereğince, öbür yargı yerleri gibi, idari nitelikteki kararlarının yakın zamana kadar yargı denetime tabi bulunduğuna ilişkin yargısal içtihatlara aykırı düşeceğine de kuşku yoktur. Bu içtihatlara örnek olarak da aşağıdaki yüksek Mahkeme kararlarını gösterebiliriz:

  1. a) Danıştay 5. Dairesi 17.05.1996 tarih ve 1995/4416 E.-1996/1911 K sayılı Kararı;

Yargıtay 1. Başkanlık Kurulunun idari nitelikteki kararı ile Yargıtay’daki görev yeri değiştirilen bir üyenin Ankara 1. İdare Mahkemesinde açtığı İptal davasının reddine ilişkin Hükmün temyizi üzerine, Danıştay 5. Dairesince yüksek yargı organlarının idari nitelik ve kimlikteki işlemlerinde de idari yargı denetimine tabi bulunduğu, ayrıntılı bir şekilde tartışılıp açıklandıktan sonra, yerinde görülmeyen hükmün Bozulmasına oybirliğiyle karar verilmiştir.

b) Danıştay 13. Dairesinin 02.03.2005 tarih ve 2005/579 E.- 993 K. sayılı Kararı;

03.11.2002 tarihli Milletvekili Genel seçimlerine katılan Genç Partinin Star TV’de yapılan yayınların RTÜK tarafından durdurulması ve anılan partinin YSK’na yaptığı itirazının da Reddedilmesi üzerine, bu kararın İptali için Ankara 9. İdare Mahkemesi katında açılan davada; salt RTÜK’ün yayın durdurma kararının hukuksal denetimi yapılarak davanın Reddine karar verilmesinden sonra, davacı partinin başvurduğu Danıştay 13. Dairesince, davacının iptalini istediği YSK Kararına ilişkin bir yargı denetimi yapılmadan karara varılmış olmasında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

c) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Daireler Kurulunun 15.03.2001 tarih ve 2000/59 E.- 2001/48 K. sayılı Tangülü Kararı;

Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 14.09.2000 tarihinde yaptığı üye adayı seçimi işleminin yasaya aykırı olduğu savıyla, seçilme yeterliliği olan As. Yargıçlardan biri tarafından AYİM katında açılan davada, yapılan işlemin idari nitelikte olduğu kabul edilip, idari yargı denetimine tabi tutularak İptaline karar verilmiştir. 

SONUÇ

Açıklamaya çalıştığımız bu duruma göre; YSK’nun idari nitelikteki kararlarına karşı Danıştay katında idari dava açılabilmesi konusunda, iç hukukumuzda yasal ve anayasal hiçbir engel bulunmamaktadır. Tam aksine, açılan davaların herhangi bir gerekçeyle Reddine karar verilmesi, yüksek Mahkemelerce Bozma nedeni sayılmaktadır.

Kaldı ki; bu ve bunun gibi Türk yargısı adına övülesi kararların daha birçok örneğinin bulunduğu, yakın zamana dek bütün hukukçularca bilinirken; bugün kimi hukukçuların tam aksini savunmalarının, hukukun gelişmesine nasıl bir yarar sağladığını bilemediğimizden, sayın Gözler’e şunu sormak isteriz:

  • Pozitivist bir Anayasa hukukçusu olarak, Anayasanın bir kuralına (normuna) bütün bir hukuku feda etmenizin, onun nihai amacı olan adaletin sağlanmasına bir yararı oldu mu? 

Ertan URUNGA, (E) Askeri Yargıç
e.urunga@yahoo.com.tr 

 

 

HUKUK NEREYE GİDİYOR?

HUKUK NEREYE GİDİYOR?

Gözlemler ve Sorular

Kemal Gözler ile ilgili görsel sonucu

Kemal Gözler*
www.anayasa.gen.tr/hukuk-nereye-gidiyor.htm

(Anayasa Hukuku Profesörü Sn. Kemal Gözler’in bu sarsıcı – tarihsel makalesini, 10 Aralık 2018 günü, İNSAN HAKLARI EVRENSEL BİLDİRGESİ’nin 70. yılında, ülkemizde ve dünyada Hukuk Devletinin tüm değerlerini ve sistematiğini yerle bir edenlere boş bir eldiven gibi fırlatıyoruz.. Türk hukuk dünyası “mutizm” hastalığına yakalanmış iken, çok kıdemli bir tıp profesörü ve bu yaşında Anayasa Hukuku PhD öğrencisi olma ironisi içinde, derin acıyla.. / Prof. Dr. Ahmet SALTIK, Anayasa Hukuku Doktora Öğrencisi)
(Metindeki koyu, italik, altı çizili, renkli.. vurguların çoğu bize aittir../AS)

Ülkemizde ve derecesi farklı olmakla birlikte diğer bazı ülkelerde, demokrasi, hukuk devleti ve temel hak ve hürriyetler günden güne geriliyor. Neticede hukukun ve hukuk biliminin değeri tartışmalı hâle geliyor. Bu konuda önce bazı gözlemlerde bulunmak ve sonra da birtakım sorular sormak istiyorum.

  1. GÖZLEMLER

Aslında burada demokrasinin nasıl gerilediği, hukuktan nasıl uzaklaşıldığını ve temel hak ve hürriyetlerin nasıl zedelendiğini örnekler vererek ayrıntılı bir şekilde göstermek gerekir. Ben burada örneklere girmek istemiyorum. Zira somut örnekler vererek bu gözlemleri dile getirmek artık cesaret istiyor. İçinde bulunduğumuz akademik özgürlük düzeyi buna müsait değil.

Burada sadece genel gözlemlerde bulunmakla yetiniyorum.

Hukuk burnunun üstüne kocaman bir yumruk yedi.

  • Temel hak ve hürriyetleri korumak amacıyla tasarlanan anayasal ve hukukî mekanizmalar, temel hak ve hürriyetlere müdahale etme aracı hâline dönüştü.
  • Hâkimler, temel hak ve hürriyetleri koruyan değil, tersine temel hak ve hürriyetlere müdahale eden görevliler hâline geldi.

İktidarı sınırlandırmakla görevli organlardan birincisi olan Anayasa Mahkemesi, iktidarı sınırlandıran bir unsur değil, tersine onu tahkim eden bir unsur hâline dönüştü.

Kısacası hukuk, siyasetin longa manus’u hâline geldi.

  • Artık hukuk, siyaseti çerçevelendirmiyor; tersine o siyasetin cenderesi altında  bulunuyor.

Bu olgu, derecesi farklı olmakla birlikte diğer bazı ülkelerde de gözlemleniyor.

Saf hukukî yaklaşım, bugün devletin temel organlarının nasıl işlediğini açıklamakta yetersiz kalıyor.

Artık anayasa veya kanunlardaki kurallara bakmak, karşılaşılan hukukî sorunun nasıl çözümleneceği konusunda bir fikir vermiyor. Örneğin anayasa mahkemelerinin önündeki bir iptal davasının sonucunu tahmin etmek için anayasanın ne dediğine bakmanın bir yararı yok. Zira artık anayasa mahkemesi kararları anayasaya değil, birtakım hukuk dışı faktörlere bağlı. Belirli bir davada anayasa mahkemesinin ne yönde karar vereceğini anayasa hukuku profesörleri değil, gazeteciler daha iyi tahmin ediyorlar.

Aynı şey idare ve ceza hukuku için de geçerli. İktidarın önem verdiği bir idarî işlemin idarî yargı tarafından iptal edilme ihtimali neredeyse sıfır. Bugün, siyasî niteliği olan bir olayda, en kıdemli ceza hukuku profesörleri dahi gözaltına alınan bir kişinin tutuklanıp tutuklanmayacağını, sanığın mahkum olup olmayacağını bize önceden söyleyemez. Ceza hukuku profesörlerinin bilgileri artık bu konuda bir işe yaramıyor.

Beş yıl önce açılmış bir soruşturma dolayısıyla bir  akademisyenin neden sabah 6’da gözaltına alındığı, bir milletvekilinin yeniden seçilmesine rağmen neden yasama dokunulmazlığından yararlandırılmadığı ve tutukluluğunun neden devam ettirildiği hukukla izah edilemiyor. Bunları izah etmek için hukuk dışı unsurları göz önüne almak gerekiyor.

Olan biteni açıklamak bakımından hukuk bilimi çaresizlik içinde. Olaya uygulanacak normun ne olduğu, bu normun olaya nasıl uygulanacağı konusunda hukuk profesörlerinin derin bilgilerinin, normu uygulayacak hâkimin hangi hukuk dışı faktörler altında çalıştığı bilgisi karşısında pek bir değeri bulunmuyor.

Yorum teorisi konusunda yıllarca çalıştım ve bu konuda pek çok makale yazdım. Artık üzülerek görüyorum ki, hiçbir yorum teorisi, hâkimler üzerinde, hâkimlerin siyasal çevrelerden aldıkları sinyallerin yarattığı etkinin yarısı kadar bile bir etki yaratmıyor. Genç meslektaşlarıma yorum teorisi üzerinde çalışıp bu işe yaramaz bilgilerle yıllarını heba etmek yerine, hakimlerin kişisel geçmişleri ve çalışırken hangi etkilere maruz kalarak karar verdikleri gibi unsurlar üzerinde çalışmalarını tavsiye ediyorum.

Keza belirli bir hâkimin önünde davası olan kişilere de davanın nasıl sonuçlanacağı konusunda hukukçulara değil, gazetecilere veya bu etkiler konusunda bilgi sahibi olan diğer kişilere danışmalarını salık veririm.

  • Artık hukuk bilimiyle uğraşmak, havanda su dövmek veya meleklerin cinsiyetini tartışmak misali işe yaramaz bir faaliyet hâline geldi.

Muhtemelen bu nedenle günümüzde anayasa ve idare hukukçuları derin bir ümitsizlik içindeler. Uzmanlık alanlarının aslında bir işe yaramadığını görüyorlar ve ömürlerini boş bir işe adadıklarından dolayı da pişmanlar. Neticede üniversitelerimizin anayasa ve idare hukuku anabilim dalları, bütün motivasyonlarını yitirmiş, mesleklerine yabancılaşmış, mutsuz insanlar topluluğu hâline dönüştü. Bu sebeple meslektaşlarımız çalışma isteği ve enerjisi bulamıyorlar.

Benzer gözlem ceza hukukçuları için de geçerli. Politik nitelikteki bazı davalarda uzmanı oldukları ceza hukuku bilgisinin bir işe yaramadığını; ceza yargılamasının, ceza usûlünün ilkeleri doğrultusunda değil, bir tünelde giden ve geriye dönme veya yol değiştirme imkânı olmayan bir araba misali yürütüldüğünü üzülerek gözlemliyorlar[1].

Başta anayasa hukuku olmak üzere ülkemizde hukuk biliminin değersizleşmesi sürecini yaşıyoruz. Hukuk biliminin değersizleşmesine yol açan şey, aslında bizatihi “hukuk”un değersizleşmesidir.

  1. SORULAR

Yukarıda birkaç gözlemde bulundum. Bu gözlemlerle ilgili birkaç soru da sormak isterim.

  1. Hukukun sona erdiği bir yerde hukuk bilimi de sona erer mi?

Hukuk başka, hukuk bilimi başkadır. Bunlardan birincisi ikincisinin konusudur. Ancak konunun ortadan kalktığı yerde konuyu incelemekle görevli bilim dalı varlığını sürdürebilir mi? Olmayan bir şeyi inceleyen bir bilime neden ihtiyaç olsun? Dahası ihtiyaç olsa bile olmayan bir şey üzerinde bu bilim nasıl olup da incelemede bulunsun?

  1. Hukukun değersizleştiği bir yerde hukuk bilimi de değersizleşir mi?

Belki hukukun sona ermediğini, kısmen de uygulandığını veya en azından kağıt üzerinde ülkede hâlâ anayasa ve kanunların bulunduğu söylenebilir. Peki ama anayasa ve kanunların bir norm olarak uygulanmadığı ve kendilerine sistematik olarak uyulmadığı bir ülkede “anayasa” ve “kanun” diye sunulan metinlerin bir değeri olabilir mi? Bu metinlerin değeri yoksa bu metinleri incelemekle görevli olan hukuk biliminin bir değeri olabilir mi?

  1. Anayasa ve kanunlarda yazılanın dışında ülkede başka bir “hukuk” mu var?

Ülkede şu ya da bu şekilde bir beşerî düzen sürdüğüne göre, hukukun yok olmadığı, hâlâ bir “hukuk”un olduğu, ama bu “hukuk”un anayasa ve kanunlarda yazılan hukuk olmadığı düşünülebilir mi? Peki ama bir ülkede anayasa ve kanunlar var iken, bunların dışında ve bunlara aykırı bir hukuk olabilir mi?

  1. Hukuk bilimi, anayasa ve kanunlarda yazan hukuk yerine “uygulamadaki hukuku” inceleyebilir mi?

Hukuk biliminin konusu, beşerî davranış kurallarının incelenmesidir. Anayasa hukuku bilimi de devletin temel organlarının davranışlarının hangi kurallara tâbi olduğunu inceler. Devletin temel organları anayasada yazan kurallara göre değil, bir başka şekilde davranıyorlarsa, anayasa hukuku biliminin görevinin anayasada yazan kuralları değil, bu organların gerçekte uyduğu kuralları ortaya çıkarmak ve bunları incelemek olduğu söylenebilir mi?

Eğer böyle bir şey söylenebilirse aşağıdaki soruları da sormak gerekir.

  1. Anayasa hukuku bilimi, metodolojisini değiştirmeli midir?

Yukarıda belirtildiği gibi, devletin temel organları, artık anayasadaki kurallara göre değil, başka kurallara göre davranıyorlarsa, anayasa hukuku biliminin görevinin, devletin temel organlarının uydukları bu kuralları ortaya çıkarmak ve bunları analiz etmek olduğu söylenebilir mi? Örneğin belirli bir davada anayasa mahkemesinin nasıl karar vereceğini önceden bilmek için bu konudaki anayasa hükmüne bakmak yerine, anayasa mahkemesi üyelerinin kimin tarafından atandığına ve hangi faktörler altında çalıştıklarına bakmak daha doğru olabilir mi? Keza bir ceza davasında sanığın tutuklanıp tutuklanmayacağı veya mahkum olup olmayacağını bilmek için ceza kanununa ve ceza muhakemesi kanununa bakmanın gereği kalmadığı, bunun yerine dava dosyasıyla ilgisi olmayan başka unsurlara bakmanın daha doğru olacağı ileri sürülebilir mi?

  1. Metodolojisini değiştirmiş böyle bir “hukuk bilimi”, gerçekten bir hukuk bilimi midir?

Yukarıdaki sorulara evet yanıtı verilirse şu sorular ortaya çıkmaktadır: Hukuk bilim insanları yukarıda belirtilen hukuk dışı unsurları nasıl inceleyeceklerdir? Hukuk bilim insanları, hâkimin olay hakkında nasıl karar vereceğini hâkimin uygulayacağı anayasa ve kanun hükmüne bakarak söyler. Hukukçuların uzmanlığı normun ne olduğu ve normun nasıl uygulanacağı konusundan ibarettir. Hukuk bilim insanlarının, normu uygulayan hâkimin hangi hukuk dışı faktörler altında karar verdiği konusunda bir uzmanlığı yoktur. Bu konularda gazeteciler, hukuk profesörlerinden daha donanımlıdır. Eğer bu böyleyse, uygulanan gerçek hukuku anlamak için hukuk biliminin metodolojisini değiştirmesi, hukuk dışı unsurları inceleme alanına dahil etmesi, bizatihi hukuk bilimini, hukuk bilimi olmaktan çıkarmaz mı? Metodolojisi değişmiş böyle bir hukuk bilimi, hukuk bilimi sıfatına layık olur mu? Norm olmadan hukuk bilimi olabilir mi?

  1. Anayasa hukukunda yeni bir dönem mi başlıyor, yoksa anayasa hukuku sona mı eriyor?

Bilindiği gibi anayasa hukuku bilimi, “klasik dönem”, “anayasa hukukunda siyasal bilim yaklaşımı” ve “yeni anayasa hukuku” olmak üzere üç gelişim dönemine ayrılır[2]. Birinci dönem 1800’lerde başlayıp 1950’ye; ikinci dönem 1950’den başlayıp 1980’lere kadar sürmüştür. Artık 1980’lerde başlayan ve anayasayı müeyyidelendirilmiş bir norm olarak ele alan üçüncü dönemin sonuna gelindiği söylenebilir mi? Anayasa hukukunun üçüncü döneminin sona ermesi, acaba ikinci dönemdeki siyasal bilim yaklaşımına geri dönüleceği anlamına mı geliyor? Yoksa üçüncü döneminin sona ermesi, anayasa hukukunun kendisine yeni metodolojik araçlar geliştiren yeni bir döneme geçileceği anlamına mı geliyor? Bunların ikisi de mümkün değil ise acaba anayasa hukukunun sonu mu geldi?

SONUÇ

Ben bu kısa makalede bazı gözlemler yapıp, birtakım sorular sordum. Bu sorulara benim kesin cevaplarım yoktur. Ancak genelde hukuk bilimi, özelde de anayasa hukuku bilimi, varlıklarını sürdürmek istiyorsa bu soruları tartışmak ve bunlara bir cevap vermek zorundadır.

http://www.anayasa.gen.tr/gozler.htm.

[1].   Yeni Türk Ceza Kanununun mimarlarından biri olan ve sekiz yıl İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanlığı yapmış bulunan adı geçen Fakültenin Ceza Hukuku ve Kriminoloji Araştırma Merkezi Müdürü Prof. Dr. Adem Sözüer’in, bu durum karşısında söylediği şu sözler çok manidardır: “Kolluk, savcılık, mahkeme, Yargıtay’da bir zincirde oluşturulmuş, adli sistem dışından bu zincire ‘belli kişilerin suçlu bulunması ve mahkum edilmesi’ talimatı veriliyor. Bu zinciri oluşturan her halkada bulunan hâkim savcılar adil bir yargılama değil, daha baştan suçlu olarak damgaladıkları kişiyi mahkum etmek için hareket ediyor. Bu nedenle bu tür önceden kararı verilmiş yargılamalara tünel bakışlı dava diyoruz. Tünelin başından sonuna kadarki her aşamada, yani soruşturma kovuşturma ve temyiz evrelerinde tünelin sonundaki kişi hep suçlu görülmektedir, mutlaka mahkum edilecektir. (Hilal Köse’nin Adem Sözüer ile Yaptığı Röportaj, Cumhuriyet, 1 Ekim 2018, http://www. cumhuriyet. com.tr/ haber/ siyaset/1099638/ Affin_sonu_kaos.html).

[2].   Kemal Gözler, Anayasa Hukukunun Genel Esasları: Ders Kitabı, Bursa, Ekin, 10. Baskı, 2018, s.35-40.

(c) Kemal Gözler. 2018. Bu makale, miktar olarak yarısını aşmamakyazarının adını belirtmek ve www.anayasa.gen.tr/hukuk-nereye-gidiyor.htm adresine link vermek şartıyla başka sitelerde yayınlanabilir.

Bu makaleye aşağıdaki şekilde atıf yapılması önerilir:

Kemal Gözler, “Hukuk Nereye Gidiyor? Gözlemler ve Sorular”, www.anayasa.gen.tr/hukuk-nereye-gidiyor.htm (Yayın Tarihi: 6 Aralık 2018)

Ana Sayfa: www.anayasa.gen.tr 
Editör: Kemal Gözler
E-Mail:
Yayın Tarihi: 6 Aralık 2018