Yaşam hakkı ve zorunlu aşı

M. Önder TEKİN
Emekli Yargıç

Dünyayla birlikte ülkemizi de etkileyen Covid-19 salgını, istenilen toplumsal bağışıklık düzeyine ulaşılamadığından etkisini sürdürüyor.

Tam açılma sonrası günlük vaka ve ölüm sayıları düzenli olarak artıyor.

Günlük vaka sayıları otuz bine yaklaştı. Her gün bir uçak kazası boyutunda yurttaşımız yaşamını yitiriyor.

Toplum bağışıklığı eşiğinin uzağındaki aşılanma oranları, sonbahar ile birlikte yeni bir tam kapanma olasılığını kuvvetlendiriyor. Salgın sonrası büyük gelir kaybına uğrayan esnafların üye olduğu odaların temsilcileri, yeni bir tam kapanma yüzünden işyerlerinin tümüyle kapanmasını engellemek amacıyla aldıkları kararları açıklıyorlar.

Türkiye Kahveciler Kıraathaneciler ve Büfeciler Federasyonu, 2 doz aşısını yaptırmayan müşterilerini işyerlerine almayacaklarını açıklıyor. İstanbul’da 6 ilçenin fırıncılar odası temsilcisi, aşı olmayanları fırınlara almayacaklarını, ekmek satmayacaklarını kamuoyuyla paylaşıyor. Türkiye Esnaf ve Sanatkârlar Konfederasyonu (TESK), üyelerine işyerlerinde aşı olmayan işçi çalıştırılmamasını bildiren genelge gönderiyor. Bu kararlar, çalışma hakkı başta olmak üzere kimi hakları ihlal eden mahiyette (AS: nitelikte). Yasal dayanak doğrultusunda, yetkili makamlarca alınmaması nedeniyle karmaşa ve keyfilik görüntüsüne hizmet ediyor.

Sanatçılar, aşı kararsızlığını sonlandırma hedefli kampanyalara katılıyorlar. Sağlık ekipleri, vatandaşları ülkenin zirve noktalarında bulunan yerleşim yerlerinde, tarlalarda aşılıyor. Türk Tabipleri Birliği ve Tabip Odaları, yurttaşları aşı olmaya çağırıyor.

Tüm bu kampanyalara rağmen (AS: karşın), toplumun önemli kesimi gönüllü aşı olmaya direniyor. Toplumsal bağışıklık için nüfusun %80-85’inin aşılanması hedefinin uzağındayız. Sadece (AS: yalnızca) nüfusun üçte birinin aşısı tamamlandı.

  • Oysa salgın, yaşam hakkı ve sağlık hakkı ihlallerine yol açıyor.

Son günlerde yoğun bakım ünitelerinde (AS: birimlerinde) görevli hekimler, yoğun bakımda yatan hastaların %95’inin aşısız kişiler olduğunu açıklıyorlar. Buna koşut olarak “zorunlu aşı” uygulamasına geçilmesi talepleri (AS: istemleri) daha kuvvetli (AS: güçlü) dillendiriliyor. Zorunlu aşı meselesi (AS: sorunu), sadece (AS: salt) ülkemizin değil, birçok ülkenin gündeminde. Peki aşı herkes için zorunlu hale getirilebilir mi?

DEVLETİN POZİTİF YÜKÜMLÜLÜĞÜ

Zorunlu aşının hakları ilgilendiren birden çok boyutu var. Bunlardan birincisi, yaşam hakkı. Bir diğeri de vücut dokunulmazlığı (tıbbi müdahaleyi ret hakkı). Bilim insanlarının çalışma sonuçları, yaşam hakkının korunması için aşının yaptırılması gerektiğine yoğunlaşırken aşıdan kaçınanlar, aşının zorunlu hale getirilmesinin vücut dokunulmazlığının ihlali olacağını iddia ediyorlar. Daha önce, zorunlu “bebeklik dönemi aşıları”, Anayasa Mahkemesi önünde bireysel başvuruya konu edilmişti. Anayasa Mahkemesi, 11.11.2015 tarihli ve B. No: 2013/1789 sayılı Halime Sare Aysal kararında, zorunlu aşı uygulamasının Sağlık Bakanlığı Genelgesi ile uygulandığı, bu nedenle müdahalenin “kanunilik” şartını (AS: yasallık koşulunu) sağlamadığından “maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkı”nın ihlal edildiğine karar vermiştir. İhlal kararının dayanağı, bebeklik (AS: ve çocukluk) dönemi aşılarının kanunla (AS: yasayla) düzenlenmemesidir.

Çekya’da çocuklarına zorunlu aşı yaptırılmasını onaylamayan bazı aile bireylerinin hak ihlali iddiaları, AİHM’ye taşınmıştır. Mahkemenin 08.04.2021 tarihli, B.No: 47621/3 kararıyla para cezasının aşırıya kaçmadığı, çocukların kreşe kabul edilmemelerinin bir ceza değil önlem olduğu, Çekya’da izlenen sağlık politikasının “çocuk yararını” hedeflediği, amacın her çocuğun aşı yoluyla ciddi hastalıklara karşı korunması olduğu, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesinde düzenlenen “özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı”nın ihlal edilmediği karar altına alınmıştır. Kararlar, gerekli ölçütleri sağlayan yasa ile aşıyı zorunlu kılmanın hukuka uygun olduğunu göstermektedir.

1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nda, Covid-19 hastalığına karşı geliştirilen aşıların uygulanmasına dair bir hüküm yoktur (AS: Yanlış, açıklamamız aşağıdadır..). Bu aşamada, kanunilik koşulu yoktur.

  • Yaşam hakkı, en temel haklardandır.

Bu hak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın, 17., Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. ve Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin 6. maddesinde güvenceye alınmıştır. Koruyucu haklardandır. Devletin, bu hakkın mutlak korunmasında pozitif yükümlülüğü vardır.

Yaşam hakkını korumada pozitif yükümlülüğü olan devletin, geldiğimiz aşamada yükümlülüğünü yerine getirmesinin en önemli adımı, aşı düzenlemesini içeren yasa çalışması yapmasıdır.

AİHM ve Anayasa Mahkemesi’nin kararlarıyla çerçevesini çizdiği doğrultuda erişilebilir, öngörülebilir, kesinlik ölçütleri içeren yasa hükümleri doğrultusunda tıbbi müdahaleyi ret hakkına zorunlu aşı ile yapılacak müdahale,

  • herkesin “yaşam hakkı”nı koruyucu niteliğiyle birlikte hukuk güvenliği teminatını da sağlayacaktır.

==========================================
Dostlar,

Bu önemli makalenin yazarı Sayın  Emekli Yargıç M. Önder TEKİN’e duyarlığı için teşekkür ederiz. “Emeklilik” elini ayağını her şeyden çekmek demek değildir. Tersine, yılların demlenmiş birikim ve deneyiminin olabildiğince toplumun – insanlığın yararına sunulma dönemidir.

Bilindiği gibi biz 1971’de Hacettepe’de başlayan tıp öğrenciliğimizle birlikte Tıbbiye kıdemi 50 yılı bulan bir hekimiz. Uzmanlık alanımız olan Halk Sağlığı / Toplum Hekimliği gereği olarak da AŞILAR temel konularımızdan biri.

Ayrıca, Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) zorunlu aşıya ilişkin sayın yazarın örneklediği 1 değil 2 bireysel başvuruyu master tezi konusu yapmış ve Sağlık Hukuku alanında tezli yüksek lisans (master, MSc) derecesi almıştık. Söz konusu 2 kararda, 1593 s. Umumi Hıfzıssıhha (Koruyucu Sağlık) Yasasında Çiçek aşısı dışında (m.88) “yasal olarak” aşıların zorunlu kılınmadığı gerekçe idi. Kararlar oyçokluğu ile alınmıştı. Azlık oyu gerekçesinde yasal dayanağın doğrudan – dolaylı varlığı savunulmuş (1593 s. yasa m.64), ….. çocukluk çağı aşılarının Anayasanın bütünlüğü ve Türkiye’nin Anayasa md.90/5 uyarınca taraf olduğu uluslararası sözleşmeler dikkate alınarak “zorunlu kılındığı” yargısına varılmıştı.

Sağlık Hukuku yüksek lisans tezimiz, tam metin bilgiye sunulmaktadır :

Ancak, çok yaygın olarak gözden kaçırılan nokta şu :

1593 s. Umumi Hıfzıssıhha (Koruyucu Sağlık) Yasası’nın 72. maddesinde salgın durumlarında gerek görülen aşıların zorunlu kılınabileceği açıkça yazılı ve bu yetki Bakanlar Kurulu’nun (m.309); günümüz ucube rejiminde ise tek başına Cumhurbaşkanının.

  • AKP’li Cumhurbaşkanı Erdoğan, bir Cumhurbaşkanlığı Kararı ile Kovit-19 aşılarını, bu yasal hükme dayanarak zorunlu kılabilir.

Böylesi bir yönetsel (idari) düzenleme için OHAL ilanı ve / veya Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi gereksinimi yoktur. Hiçbir yasal düzenleme yapılmaksızın, SALGIN VARLIĞI,
-üstelik de Pandemi / Küresel Salgın- gerekçesiyle Yürütme organı (tek başına / münhasıran Cumhurbaşkanı!), Anayasa md.8 uyarınca bu erkini, bir idari tasarrufla tek başına kullanabilir.

1593 s. Umumi Hıfzıssıhha (Koruyucu Sağlık) Yasası’nın 72. maddesi :

Madde 72 – 57 nci maddede zikredilen hastalıklardan biri zuhur ettiği veya zuhurundan
şüphelenildiği takdirde aşağıda gösterilen tedbirler tatbik olunur:
1 – ……
2 – Hastalara veya hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı tatbikı.
……
7 – ……

Bir de anılan yasanın 64. maddesi çok önemli :

Madde 64 – 57 nci maddede zikredilenlerden başka herhangi bir hastalık istilai şekil
aldığı veya böyle bir tehlike baş gösterdiği takdirde o hastalığın veya her hangi bir hastalık
şeklinin memleketin her tarafında veya bir kısmında ihbarı mecburi olduğunu neşrü ilâna ve o
hastalığa karşı bu kanunda mezkür tedabirin kaffesini veya bir kısmını tatbika Sıhhat ve İçtimai
Muavenet Vekaleti salahiyettardır.

Kovit-19 elbette 1930’da çıkarılan bir yasada öngörülemezdi. Günümüzde de gelecek için böylesi bir öngörü olanaksızdır. Bu bakımdan 57. maddede –numerus clausus olMAmak üzere– sayılan o dönem için önemli bulaşıcı hastalıklar dışında kalanlar için ise, 64. madde genel bir yetki düzenlemesi yapmış ve Sağlık Bakanlığını, anılan yasanın 2. fasıl başlığı olan “Memleket dahilinde sari ve salgın hastalıklarla mücadele” kapsamında yetkilendirmiştir.

Ancak, salgın durumlarında uygun görülecek ZORUNLU AŞI kararı alma yetkisi Bakanlar Kurulu’na (günümüzde tek başına cumhurbaşkanına) bırakılmıştır.

Yaygın yanlış / eksik değerlendirmelerle, zorunlu Kovit-19 aşısı için yasal düzenleme gerekliliği dile getirilmektedir. Bu doğru değildir, salt Cumhurbaşkanı kararı yeterlidir.

Bu yaygın ve sakıncalı yanlışı / eksiği gidermek üzere bu eklemeyi yapmak zorunda kaldık.

  • Bu akşam (12 Ağustos 2021) saat 21:00’de katılacağımız TELE1 TV konuşmamızda da konuya değineceğiz.

Sevgi ve saygı ile. 12 Ağustos 2021, Ankara

Prof. Dr. Ahmet SALTIK MD, MSc, BSc
Atılım Üniv. Tıp Fak. Halk Sağlığı Anabilim Dalı
Sağlık Hukuku Uzmanı, Siyaset Bilimi – Kamu Yönetimi (Mülkiye)
Anayasa Hukuku Doktora (PhD) öğrencisi
www.ahmetsaltik.net         profsaltik@gmail.com
facebook.com/profsaltik    twitter : @profsaltik     

 

Yayınlayan

Ahmet SALTIK

Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Halk Sağlığı Anabilim Dalı Öğretim Üyesi Prof.Dr. Ahmet SALTIK’ın özgeçmişi için manşette tıklayınız: CV_Ahmet_SALTIK

“Yaşam hakkı ve zorunlu aşı” üzerine 2 yorum

  1. Değerli Dostum;
    “Kılı kırk yaran” diye niteleyebileceğimiz bir titizlikle saptadığınız yanlış için teşekkür ediyorum.Bu saptamamızı, Eşyazarım İdare Hukukçusu Dr,Ahmet Yağlı ile paylaşmama iznimiz olduğunu varsaymam yanlış olmaz sanırım.Dostlukla

  2. Sayın Prof. Dr. Ahmet Saltık tarafından kaleme alınan ve “…yaygın ve sakıncalı yanlışı/eksikliği gidermek üzere bu eklemeyi yapmak..” zorunda kalındığı açıklamasıyla yapılan değerlendirmelerin hedefinin; Cumhuriyet Gazetesi’ nden alıntılanan “Yaşam Hakkı ve Zorunlu Aşı” başlıklı yazım olması ve yazımın yanlış/eksik bilgi içerdiğine yönelik gerçeklikten uzak bir kanaat içermesi nedeniyle oluşturulan kafa karışıklığının giderilmesi için bazı hususların açıklanması zorunluluğu doğmuştur.

    İnsan sevgisi taşıyan herkes, binlerce insanın yaşamını sonlandıran salgının sönümlenmesini ister. Daha önce yaşanan salgınlarda olduğu gibi, yaşam ve sağlık hakkı ihlalleri nedeniyle ağır yıkıma yol açan Kovit-19’ un sonlanmasında, aşılamanın payı büyük olacaktır. Bu nedenle, benim de dileğim Türkiye’ de yaşayan herkesin aşılanmasıdır. Ancak; benim bu dileğim ve aşının yaşam ve sağlık hakkını koruduğuna ilişkin düşüncem; aşının, insan haklarından biri olan “vücut dokunulmazlığı”nı ilgilendiren boyutunu ihmal etmemi sağlayamıyor. Hukukun üstünlüğünü içselleştirenler, hukuki yorumlarını amaçlarına ulaşma doğrultusunda yapmazlar, yapamazlar. Hukuki sorunun tüm boyutunu değerlendirerek, taraflar için en ideal, en adil bir çözüm doğrultusunda yorumda bulunurlar.

    Anayasanın yaşam hakkını düzenleyen 17. maddesinde, “vücut dokunulmazlığı”na ilişkin düzenlemede yer almaktadır. Aşı uygulamasının, vücut dokunulmazlığına bir müdahale olduğu açıktır. Bir sınırlama yapılabilir mi? Anayasa ve uluslararası sözleşme hükümleri doğrultusunda olmak koşulu ile yapılabilir.

    Gündemimizde, Covit-19 salgınının, olumsuz etkilerinin sonlandırılması hedefi var. Tüm dünyada olduğu gibi , ülkemizde de salgının sonlanması için herkesin aşılanarak toplumsal bağışıklığın sağlanması hedefi ile değişik nedenlerle aşılanmak istemeyenlerin itirazları çatışıyor.

    1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’ nun yürürlüğe girdiği 1930 yılının üzerinden doksan yılı aşan süre geçti. Bu dönemde, insan haklarının korunmasını düzenleyen uluslararası sözleşmeler kabul edildi. Anayasanın 90. maddesi uyarınca temel haklara ilişkin uluslararası sözleşmeler ile yasalarımız arasında çatışma olursa uluslararası sözleşme hükümleri esas alınıyor. Hak ihlallerine karşı, Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ ne bireysel başvuruda bulunulabiliyor. Aşıyı zorunlu kılan bir tasarrufta bulunurken, başka bir hak ihlaline de yol açmamak gerekiyor. Bu nedenle, aşının zorunlu kılınması ile vücut dokunulmazlığına yapılacak sınırlamanın mutlaka yasayla yapılması gerekiyor.

    Onlarca yıldır insan haklarında yaşanan gelişmeler, temel haklara yapılacak sınırlamaların yasayla yapılmasını zorunlu kılmış. Sınırlamaya ilişkin yasal düzenlemenin, erişilebilir, öngörülebilir ve kesin olması gerekiyor.

    Bu açıklamalar sonrasında, 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu hükümlerini incelediğimizde; Yasanın 3. maddesi, kimi hizmetlerin yerine getirilmesi görevini Sağlık Bakanlığı’ na vermiş. Çok sayıda maddede, Sağlık Bakanlığı’na verilen görev ve yetkiye ilişkin hükümler var. Diğer maddelerde, Sağlık Bakanlığı yanında, belediyeler, il özel idareleri, diğer yerel yönetimler(köy), hükümet tabibi, belediye tabibi, il sağlık müdürü, il hıfzıssıhha meclisi, sağlık memuru, hudut ve sahiller genel müdürlüğü, belediye ve köy sandıkları, liman reisi, nahiye müdürü, gümrük memurları gibi çok sayıda kamu kurumu ile kamu görevlisinin yetkili ve görevli olduğunu görüyoruz. Yasanın 309. maddesi ile Bakanlar Kurulu’ na verilen yasa hükümlerini GENEL yürütme görevi, yasa maddelerinde birden çok kurum ve görevlinin görevlendirilmesine ilişkin ÖZEL yasa hükümlerini ortadan kaldırmaz. ÖZEL hükümler uygulanır.

    Yasanın 57. maddesinde, hastalıklara sayma yöntemi ile (numerus clausus) yer verilmiştir. Maddede yer alan hastalıklar tek tek sayıldığından, diğer hastalıklara kıyas yoluyla bu yasa hükmü uygulanamaz. 72. maddesinde ise, 57. maddede sayılan hastalıklara atıf yapılmıştır. Bu nedenle, 72. maddesinde sayılan tedbirler(aşı da dahil), 57. maddenin kapsamı dışında kalan hastalıklara genişletme yoluyla uygulanamaz. Yasanın 64. maddesi; 57. maddede sayılan hastalıklar dışında başka bir hastalık çıktığında SAĞLIK BAKANLIĞI tarafından alınması öngörülen tedbirleri düzenleyen özel bir maddedir. Özel madde ile tanınan bir yetki ve görevlendirmeyi genel bir yürütme hükmü olarak düzenlenen 309. madde hükmünden hareketle, Covit-19 hastalığı yönünden CUMHURBAŞKANLIĞI(Bakanlar Kurulu)’ na kıyas yoluyla tanımak “yetki gaspı” doğurur. Kaldı ki, aşı zorunluluğu vücut dokunulmazlığını ilgilendiren yönü nedeniyle açık bir şekilde yasada düzenlenmelidir. 1593 sayılı Yasanın 88. maddesinde yer alan; “Türkiye dahilinde her fert çiçek aşısı ile mükerrenen aşılanmağa mecburdur. “ düzenlemesi gibi Covid-19 aşılarını herkese zorunlu hale getiren açık bir düzenleme olmadan, yasa hükümlerini zoraki yorumlayıp, aşı mecburiyetinin yürütme organı (Bakanlar Kurulu, bugünkü Anayasal sisteme göre Cumhurbaşkanı) eliyle getirilebileceğini kabul etmek hukuken olası değildir. Ayrıca, uygulanmasına hukuken olanak bulunmamakla birlikte, uygulansa bile Cumhurbaşkanı kararıyla getirilen aşı uygulaması, kısa bir süre sonra yeni bir Cumhurbaşkanı kararıyla ortadan kaldırılabilir. Kapsamı, süresi belirsiz olabilir. Bu durum, aşı yoluyla “yaşam hakkı”nın korunmasında güvencesiz bir ortam yaratacaktır.
    Sayın Hocanın Sağlık Hukuku master tezinde belirtildiği gibi; “…Bu alandaki yasal norm boşluğunun, karşımıza bir toplum sağlığı sorunu olarak çıkması olasıdır. Bulaşıcı hastalıklar ise, özelde, yaşamı tehdit eden bir sorun olarak ağır sonuçlar çıkarabilecektir.” Covit-19 aşısının zorunlu olabilmesi, ancak yasa niteliğinde bir normla mümkündür. Milyonlarca insanın yaşam hakkını elinden alan, toplum sağlığını tehdit eden bu hastalık sonlandırılmalıdır. Bugünkü tıbbi verilere göre bunun için aşılanma yoluyla toplumsal bağışıklığın sağlanması gereklidir. Ancak yürütme organınca aşı zorunluluğuna ilişkin karar alınması beklentisi, bizce mevcut Anayasamız ve yasalarımız çerçevesinde hukuken olanaklı olmadığından yanlıştır ve sorunu hukuk dışına çıkarak çözmeye çalışmak her zaman daha karmaşık hale getirmekten başka işe yaramamıştır.
    Saygıdeğer Hocam’a yönelik son bir cümle, siz hekimler akciğer kanserine ilişkin bulguları görüp, gönül grip teşhisinden yana olduğundan hastalık kanser değil griptir diyemediğiniz gibi, biz gerçek hukukçular da, mevcut hukuki düzenlemeleri gönlümüze göre yorumlama keyfiyetini kendimizde göremeyiz.

    M.Önder TEKİN

Bir cevap yazın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir