YARGITAYIN ENİS BERBEROĞLU KARARI HAKKINDA BİR AÇIKLAMA 

Prof. Dr. Kemal Gözler
TÜRK ANAYASA HUKUKU SİTESİ
www.anayasa.gen.tr, 24 Temmuz 2018

23 Temmuz 2018 tarihli Hürriyet Gazetesinde yayınladığı “Enis Berberoğlu neden tutuklu?” başlıklı köşe yazısında sayın Taha AKYOL, benim Türk Anayasa Hukuku Dersleri kitabımın 2017 baskısından kısa bir alıntı yapmıştır. Konuyla ilgili aynı kitabın önümüzdeki günlerde baskıya girecek 2018 baskısında daha geniş bir kısım vardır. Kitap henüz yayınlanmadığı için bu kısmı, konunun önemine ve aciliyetine binaen aşağıda yayınlıyorum. 24.7.2018. K. G..

Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku, Bursa, Ekin, 2018, s.554-555:

Geçici 20’nci Madde Uyarınca Yasama Dokunulmazlığı Kalkan Bir Milletvekili Tekrar Seçilirse Yasama Dokunulmazlığını Tekrar Kazanır mı? (Enis Berberoğlu Olayı).- Geçici 20’nci maddeye dayanılarak yargılanan ve tutuklu bulunan Enis Berberoğlu, 24 Haziran 2018 seçimlerinde aday olmuş ve tekrar milletvekili seçilmiştir. Enis Berberoğlu’nun müdafii, müvekkilinin tekrar milletvekili seçilmesi nedeniyle yargılamanın durdurulmasına ve tahliyesine karar verilmesini talep etmiştir. Yargıtay Onaltıncı Ceza Dairesi, 19 Temmuz 2018 tarihli kararıyla bu talebi reddetmiş, tekrar seçilen Enis Berberoğlu’nun yasama dokunulmazlığından yararlanamayacağına ve yargılamaya devam edilmesi gerektiğine karar vermiş ve şöyle demiştir:

“Anayasanın geçici 20. maddesi ile yargılandığı suçlar yönünden yasama dokunulmazlığı ‘kendiliğinden kaldırılan’ ve bu suretle yasama dokunulmazlığına anayasal bir istisna getirilmesi nedeniyle genel hükümlere göre yargılana gelen sanığın, 27. dönemde yeniden milletvekili seçilmesi ile yargılandığı suçlar nedeniyle yeni bir korumaya kavuşamayacağının ve hakkında Anayasanın 83/4 üncü fıkrasının tatbik kabiliyeti bulunmadığının kabulünde zaruret vardır” ^[1].

Kanımızca Yargıtay Onaltıncı Ceza Dairesinin bu kararı, yasama dokunulmazlığının hukukî mahiyeti açısından fevkâlâde problemlidir. Şöyle:

Yukarıda açıklandığı gibi, yasama dokunulmazlığı sürekli değil, geçici niteliktedir. Milletvekilliği sona erince, yasama dokunulmazlığı da kendiliğinden sona erer. Keza yasama dokunulmazlığını doğuran olay “seçim”dir. Yani bir kişinin yasama dokunulmazlığına sahip olmasının sebebi onun milletvekili olarak seçilmesidir. Ne kadar seçim var ise, o kadar yasama dokunulmazlığı vardır. O nedenle her seçimde yasama dokunulmazlığı tekrar başlar. Tabir caiz ise, yasama dokunulmazlığı bakımından, seçimler bir tabula rasa oluşturur. Her seçim, devam eden yasama dokunulmazlıklarını sıfırlar ve yenilerini başlatır. Sürekli bir yasama dokunulmazlığı değil, her yasama dönemi için ayrı ayrı mevcut olan yasama dokunulmazlıkları vardır.

Zaten bu nedenle Anayasamızın 83’üncü maddesinin 4’üncü fıkrasında “tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma, Meclisin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır” denmektedir. Bu hüküm olmasa dahi sonuç değişmezdi. Çünkü yasama dokunulmazlığı kaldırılan milletvekili, tüm diğer milletvekilleri gibi, her seçimde tekrar yasama dokunulmazlığını kazanır. Tekrarlayalım: Milletvekilliği süresinin bitmesiyle bütün milletvekillerinin yasama dokunulmazlığı biter; seçimle birlikte seçilen milletvekilleri yasama dokunulmazlığını tekrar kazanırlar. Bu sadece Enis Berberoğlu için değil, bütün milletvekilleri için geçerlidir. Enis Berberoğlu, tüm diğer milletvekilleri gibi, 24 Haziran 2018 seçimleriyle milletvekili seçilerek yasama dokunulmazlığını kazanmıştır.

Geçici 20’nci maddenin uygulanması bakımından Enis Berberoğlu ile 24 Haziran 2018 seçimlerinde ilk defa milletvekili seçilen bir milletvekili arasında bir fark yoktur. Enis Berberoğlu da, 24 Haziran 2018 seçimlerinde ilk defa milletvekili seçilen bir milletvekili de aynı dokunulmazlıktan yararlanır. 24 Haziran 2018 seçimlerinde ilk defa seçilen bir milletvekiline nasıl geçici 20’nci madde uygulanamaz ise, 24 Haziran 2018 seçimlerinden sonra Enis Berberoğlu’na da uygulanamaz. Nasıl Anayasanın 82’nci maddesinin ikinci fıkrasının ilk cümlesi, ilk defa seçilen milletvekillerini koruyorsa, aynı şekilde aynı seçimlerde seçilen Enis Berberoğlu’nu da korur.

20 Mayıs 2016 tarih ve 6718 sayılı Kanunla Anayasamıza eklenen geçici 20’nci maddenin kapsamı, 20 Mayıs 2016 tarihinde“ Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, TBMM Başkanlığına veya Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyalar”dır. Bu dosyalarda kaldırılması istenen yasama dokunulmazlıkları, 3 Kasım 2015 tarihli milletvekili seçimleriyle kazanılmış olan yasama dokunulmazlıklarıdır. Zaten yasama dokunulmazlığı sürekli bir şey olmadığına ve her seçimle yeni bir yasama dokunulmazlığı başladığına göre, 26’ncı yasama döneminde yasama dokunulmazlığını ortadan kaldıran bir sebep, 27’nci yasama döneminde geçerli olamaz. Enis Berberoğlu hakkında 20 Mayıs 2016 tarihinde adı geçen makamlara intikal etmiş olan yasama dokunulmazlığının kaldırılması dosyasındaki talep, kaçınılmaz olarak, Enis Berberoğlu’nun 3 Kasım 2015 seçimleriyle başlamış olan 26’ncı yasama dönemindeki yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkindir. Buna ikna olmayan var ise kendisine şu soruyu sorsun: Eğer söz konusu dosya nedeniyle Enis Berberoğlu’nun dokunulmazlığı, geçici 20’nci maddeyle değil de, TBMM tarafından kaldırılsaydı, hangi dönemdeki dokunulmazlığı kaldırılmış olacaktı?

26’ncı dönem için geçerli olan bir sebeple, bir milletvekilinin 27’nci dönemde de yasama dokunulmazlığının sağladığı korumadan mahrum bırakılması, anayasa hukukunda geçerli olan yasama dokunulmazlığı teorisinin bütün temellerinin altüst olması anlamına gelir. Eğer böyle bir şey mümkün ise, Yargıtay Onaltıncı Ceza Dairesinin yasama dokunulmazlığı teorisini yeniden yazması gerekir.
===========================================
Dostlar,

Sayın Prof. Dr. Kemal Gözler bir Kamu Hukuku uzmanı..
Özellikle Anayasa Hukuku ve İdare Hukuku alanlarında olabildiğine derinleşmiş bir hukuk bilgini. Her 2 alanda ayrı ayrı, varsıl ve güncel içerikli web sitesi yönetiyor.
Her 2 alanda çok sayıda kitabı var ve bu kitaplarını sıklıkla güncelliyor. Örn. İdare Hukuku alanında 2 cilt ve 3 bin sayfa tutan görkemli yapıtı.. (Kitaplığımızda en az 3 kitabı var..)
Türkiye’de hiçbir hukuk fakültesinden “çıt” çıkmazken, benzetmek uygun ise “nefesler tutulmuşken” Bursa’dan bir bilimsel yorum yükseliyor..
Müthiş bir hukuk muhakemesi ve doğallıkla bunun sonunda varılan sağlıklı bir yorum…

Yazının son tümcesi, deyim yerinde ise “tokat” gibi.. Yinelemek uygun olacak :

“26’ncı dönem için geçerli olan bir sebeple, bir milletvekilinin 27’nci dönemde de yasama dokunulmazlığının sağladığı korumadan mahrum bırakılması, anayasa hukukunda geçerli olan yasama dokunulmazlığı teorisinin bütün temellerinin altüst olması anlamına gelir. Eğer böyle bir şey mümkün ise, Yargıtay Onaltıncı Ceza Dairesinin yasama dokunulmazlığı teorisini yeniden yazması gerekir.”

Haydi bakalım, yazın yasama dokunulmazlığı için yeni bir kuram da dünya alem “açılım” görsün yüksek Yargıtay’ın ilgili ceza dairesinin yüksek yargıçlarının kaleminden..

• Ya da Türkiye, “zamanede” post-modern mutlakiyetle yönetildiğine göre, bu mahkeme kararının esbab-ı mucibesini (gerekçesini) de Zat-ı Şahanelerinin Saray mütehassıslarına mı sormalı??

Sevgi ve saygı ile. 25 Temmuz 2018, Ankara

Dr. Ahmet SALTIK
Ankara Üniv. Tıp Fak. – Mülkiyeliler Birliği Üyesi
www.ahmetsaltik.net     profsaltik@gmail.com

Not    : Erdoğan dünkü (24.7.18) konuşmasında askerlikten söz ederken “nazari ve tatbiki” sözcüklerini kullandı. “Kuramsal ve uygulamalı” demedi.. “İstikşafi görüşmeler..” gibi.. Türkçe karşıtlığı da açık seçik sürüyor.. Biz de “korkumuzdan” (!), bir de belki daha iyi anlaşılır diye yazımızın son paragrafında “işte öyle bir dil” kullandık.. Her şey ve her yer kokuyor!