Gösterilerde maske takmak, tek başına bir suçun ya da şiddet eyleminin göstergesi değildir. Aksine, kimi zaman anayasal hakların bir parçası ve güvencesidir. Yasa koyucunun amacının kamusal güvenliği korumak olduğunu varsaysak bile, bu amacın gerekçesiyle araç arasında ölçü bulunmalıdır,

Ekrem İmamoğlu’nun gözaltına alınmasıyla birlikte başlayan protestolar, şimdiden Türkiye’nin siyasi tarihindeki yerini aldı. Milyonlarca kişinin katıldığı bu eylemlerle ilgili davalar da önümüzdeki süreçte gündemdeki yerini koruyacak görünüyor.

Ezici çoğunluğu 15-25 yaş arasındaki gençlerden oluşan eylemciler hakkındaki olası davalarda merkezi konu 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu olacak görünüyor. Bu Kanun’a muhalefet nedeniyle yapılacak yargılamalarda hükûmet çevrelerinin iddiası, yasak olduğu ilan edilen gösterilere katılmanın suç olduğu yönünde.

Fakat İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin ve Anayasa Mahkemesi’nin yaklaşımı farklı. Burada ayrıntılarına girmek mümkün değil ama kabataslak şöyle özetleyebiliriz: Bir gösterinin kanuna aykırı olarak ilan edilmesi bu gösterilere katılanları otomatikman suçlu kılmaz. Yasağın şiddet ve suç (nefret suçu, ırkçılık vs.) ile ilişkilenmiş olması gerekiyor. Eğer böyle bir ilişkilendirme yoksa ve gösterici barışçıl ise bu durumda bu kişilere müdahale edilmesi de cezalandırılmaları da toplantı ve gösteri yürüyüşü özgürlüğünü ihlal eder.

Dahası var. Göstericilerin bazılarının şiddete karışmış olması da tüm gösterinin yasaklanmasına ve herkese müdahaleye gerekçe olamaz. Devlet, barışçıl protestocular ile şiddete karışanları ayırmakla mükellef.

Bu konularda defalarca kez yazdık. Uzatmayacağım.

Bu yazıda başka bir veçhenin, maske meselesinin üzerinde durmak istiyorum.

Gösterilere yüzünü örterek katılma suçu

İmamoğlu protestolarına katılan gençlerin ezici çoğunluğunun yüzlerini gaz maskesi, bez, dalış gözlüğü, sanatsal maskeler vb. şeylerle örttüğüne tanıklık ettik. Büyük olasılıkla bu durum ceza soruşturmasına konu olacak. Zira 2015 yılında İç Güvenlik Kanunu olarak bilinen kanunla mevzuatımıza “kimliklerini gizlemek amacıyla yüzlerini tamamen veya kısmen bez vesair unsurlarla örterek toplantı ve gösteri yürüyüşlerine katılma” suçu girdi.

O zamanlar bu kanuna karşı çıkmıştık. Bugün de karşı çıkıyoruz. Fakat şu anda mesele, karşı çıkmanın berisinde, Kanun’un yanlış uygulanma olasılığı.

Büyük olasılıkla gösterilere katılan ve maskeli olduğu saptanan hemen herkese bu norm uygulanmak istenecek. Bence bu doğru olmaz. Şöyle ki Anayasa’ya göre böyle bir sınırlama, maskenin bir silah sayılıp sayılmayacağına bağlıdır. Zira anayasal güvence altına alınan şey “silahsız ve saldırısız toplanma hakkı”dır.

Bizim bu düzenlemeyi aldığımız Almanya’da (mehazda) bazıları bu tür nesnelerin “pasif silah” sayılabileceğini iddia ettiler. Ama benim de hemfikir olduğum diğer görüştekiler bu konuda genel geçer bir yanıt verilemeyeceğini her olayın somut koşullarına bakılması gerektiğini söylüyor.

Maske takmanın veya yüzü saklamanın çeşitli nedenleri olabilir. Mesela siyasi amaç taşınıyor olabilir. Yahut pandemi vb. bulaşıcı hastalıklardan korunmak veya yoğun gaz kullanımı karşısında sağlığı koruma endişesiyle hareket ediliyor olabilir. Bu durumda sağlık hakkı dikkate alınmalıdır. Eylemci, göstericilerde çokça gördüğümüz üzere V for Vandetta filmindeki “Guy Fawkes” maskesini takmış olabilir ki bu tür örneklerde meselenin sanatsal ifade özgürlüğüyle ilgili bir yönü vardır. Yahut kişinin inancı bunu gerektiriyor olabilir ve saçının yanı sıra yüzünün bir bölümünü örtmek istemiştir. Bu durumda din ve vicdan özgürlüğünün de hesaba katılması gerekir.

Yani bir bez parçası sadece bir bez parçası değildir. İçi ve anlamı başka anayasal haklarla doldurulduğunda bunların dikkate alınmaması Anayasa’yı ihlal eder. Bu tür bir norm, Anayasa’nın özüne ve amaçlarına uygun şekilde yorumlanmalıdır.

Öğreti ne diyor?

Bu konu, yukarıda belirttiğim gibi Almanya’da çokça tartışıldı ve tartışılıyor. Almanların Toplantı Kanunu’ndaki yasağı yorumlayan Prof. Michael Sachs (önde gelen anayasa hukukçularından biridir) meseleyi şöyle ele alır:

“Silah kavramı kapsamına, nesnel olarak silah olarak kullanılmaya uygun olmaması nedeniyle, koruyucu kıyafetler, kasklar, kalkanlar gibi sözde pasif silahlanma kesinlikle girmez. Bununla birlikte, gösteri katılımcılarının bu tür bir teçhizatla donatılmış olması, özellikle beklenen polis müdahaleleri göz önünde bulundurularak seçilmişse, şiddet eğilimini gösterme niyetine işaret edebilir. Ancak, yalnızca koruyucu önlemler alınmış olmasından yola çıkarak şiddet eğilimi sonucuna varılamaz, zira bu önlemler yalnızca polis müdahalelerine karşı pasif bir şekilde karşı koymayı kolaylaştırmaya uygun olabilir.”

Bizde de Anayasa Mahkemesi’nin eski başkanı ve Anayasa Hukuku Profesörü Zühtü Arslan benzeri bir görüşü bir karşı oy yazısında dile getirmişti:

“Yasak kimliklerini gizlemek isteyen kişilerin hangi saikle bunu yaptıklarını dikkate almamakta, tamamen barışçıl amaçlarla toplum veya mahalle baskısından kaçınmak için kimliğini gizleyerek bir toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılmayı da yasaklamaktadır. Sözgelimi, küreselleşme ve küresel sermaye karşıtı bir gösteriye katıldığının çalıştığı uluslararası şirketçe bilinmesini istemeyen ya da cinsiyetçi politikaları eleştiren bir yürüyüşe kimliğini gizleyerek katılmak isteyen bir kişinin yüzünü örtmesinin saikleri, yüzünü terör ve şiddet eylemlerini gerçekleştirmek için gizleyenlerin saiklerinden farklıdır. Kimliğin gizlenmesinde herhangi bir istisnaya yer verilmemesi, siyasi görüşleri, dini inançları ya da diğer özel durumları nedeniyle kimliğinin bilinmesini istemeyen bireyler açısından toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkını aşırı şekilde sınırlandıracaktır. Bunun yanında ‘kimliği gizleme amacı’nın tespiti her zaman kolay değildir. Demokrasilerde şiddet içermediği ve suç teşkil etmediği müddetçe toplantı ve gösteri yürüyüşünde kullanılan araçlara da müdahale edilmemesi gerekir. Bu kapsamda özellikle öğrenci gösterilerinde destek veya protesto amacıyla sıkça kullanılan maskelerin de [maske yasağı] çerçevesinde değerlendirilmesi mümkündür.”

Zühtü Arslan, doğru bir noktaya parmak basıyor. Kişi yüzünü patronundan veya diğer kişilerden saklıyor olabilir.

Bana kalırsa da “kimliğini gizleme amacı”; kimliğin, Anayasa’ya ve kanunlara uygun hareket eden kolluk güçlerinden saklanmasını ifade ediyor.

Hukukun dışına çıkmış, güç kullanma yetkisinin sınırını aşmış, açıkça şiddete yönelmiş bir kolluk görevlisinden/suçludan kendini korumak tabii ki kişilerin hakkıdır.

Karşıt görüşteki gösterilerden de kendimizi saklamak ve korumak isteyebiliriz.

Aynı şekilde bireyler patronundan, ailesinden ya da çevresinden görüşlerini saklamak isteyebilir. Zira dünya görüşünü kiminle paylaşacağı kişilerin kendi bilecekleri bir iştir.

Bu örnek, cinsel yönelimler açısından da benzerdir. Mesela bir kişi bir LGBTİ+ eylemine katılmıştır ama cinsel yönelimini herkese açık etmek istemiyor olabilir. Bu durumda meselenin özel hayata ve mahremiyete saygıyla ilgili yönü ortaya çıkar.

Birinin, salt maske takmasından hareketle vandalizm veya terör suçuna hazırlandığını varsaymak çok tehlikelidir. Bu noktada böylesi savların Avrupa’da, sokaklarda başörtüsü/çarşaf vb. şeylerin kamusal alanda giyilmesinin yasaklanması bağlamında savunulduğunu hatırlatmakla yetineyim.

Son olarak bahsi geçen norm, masumiyet karinesini tersine çevirmesi yönünden de tartışmaya açıktır. Zira norm, ilk bakışta, kişinin suçlu olduğunun devlet tarafından kanıtlanması yerine, kişiye suçsuz olduğunu kanıtlama (yüzünü kimliğini gizleme dışında bir amaçla örttüğünü gösterme) yükümlülüğü getirir görünmektedir.

Uluslararası hukuk ne diyor?

Uluslararası hukukta da durum, az önce bahsettiğime koşut. BM toplanma özgürlüğü özel raportörü Maina Kiai bu konudaki tematik raporunda az önce söylediklerimi özetlemiştir.

İnsan Hakları Mahkemesi de İbragimova/Rusya kararında kişinin şiddetle ilişkisi kurulmaksızın sadece maske takıyor olmasından ötürü cezaya çarptırılmasını ölçüsüz ve demokratik toplum düzeniyle uyumsuz bulmuştur.

Venedik Komisyonu da konuyla ilgili bir rapor ve rehberinde yukarıda anlattıklarımı özetlemiştir:

“Maske ve yüz örtülerinin takılması konusunda genel veya rutin kısıtlamalar getirilmemelidir. Toplantılarda ifade amaçlı maske takılması ve yüzün örtülmesi, ifade ve toplanma özgürlüğü haklarıyla korunan bir iletişim biçimidir. Maske takmak, belirli bakış açılarını veya dini inançları ifade etmek veya bir toplantı katılımcısını misillemeden korumak amacıyla gerçekleşebilir. Barışçıl bir toplantıda maske veya diğer yüz örtülerinin takılması, yakın bir şiddete dair kanıt bulunmadığı durumlarda yasaklanmamalıdır. Davranışları tutuklama için olası bir neden oluşturmadıkça ve yüzünü kapatması kimliğinin tespit edilmesini engellemedikçe, bir kişiden maskesini çıkarması istenmemelidir.”

Ceza alan/alacak barışçıl kişilerin yargılamalarında bu ve benzeri savların hesaba katılması gerekir. Uzatsak uzatırız ama burada keselim ve şöyle toparlayalım:

Gösterilerde maske takmak, tek başına bir suçun ya da şiddet eyleminin göstergesi değildir. Aksine, kimi zaman anayasal hakların (ifade özgürlüğü, sağlık hakkı, din ve vicdan özgürlüğü, özel hayatın gizliliği gibi) bir parçası ve güvencesidir. Yasa koyucunun amacının kamusal güvenliği korumak olduğunu varsaysak bile, bu amacın gerekçesiyle araç arasında ölçü bulunmalıdır. Barışçıl bir eylemciyi salt maske taktığı gerekçesiyle cezalandırmak, bu ölçüyü açıkça bozar.

Yargının yapması gereken şey, göstericinin maske takma nedenini, gösterinin niteliğini, kişinin barışçıl olup olmadığını ve başka bir anayasal hakkın devreye girip girmediğini somut olarak değerlendirmektir. Soyut ve otomatik cezalandırma anlayışının hem iç hukukta hem uluslararası hukukta artık geride kalması gerekir.

Unutmayalım: Anayasa, yalnızca sessiz ve kimliksiz yurttaşları değil; inancını, fikrini, rengini, maskesini barışçıl yollarla taşıyanları da korumak için vardır.

Kişilerin “anonim kalma hakkı”, sosyal medya ve sanal dünyaların dışında, fiziksel dünyada da karşılık bulmalıdır.