Yargıtay 16. Ceza Dairesi, 14 general ve amiral hakkında, “hükümeti cebren ortadan kaldırmak ya da görevini cebren engellemek (darbe)” suçundan, 765 sayılı TCK’nin 147. maddesi uyarınca hükmolunan müebbet hapis cezalarının onanmasına karar vermiştir.

Ceza dairesi gerekçesinde öz olarak “28 Şubat’ta, birtakım sivil toplum kuruluşlarının yanı sıra basın-yayın kuruluşlarının, üniversitelerin, sendikaların, sermaye çevrelerinin, sivil bürokrasinin, yargı mensuplarının desteği sağlanarak 28 Şubat 1997 tarihli Milli Güvenlik Kurulu toplantısında alınan kararların hükümete dayatıldığı, koalisyon ortağı parti milletvekillerinin baskı, tehdit, şantaj ve ikbal vaadiyle istifa ettirildiklerinin öne sürüldüğü, nihayetinde seçilmiş bir hükümetin işlevsiz hale getirilerek istifaya zorlandığı, 4 Şubat 1997 tarihinde Ankara’nın Sincan ilçesinde Etimesgut Zırhlı Birlikler Okulu ve Eğitim Tümen Komutanlığı’na bağlı motorlu konvoyun ilçe sokaklarından Akıncı Üssü’ne yürüyüşünün gerçekleştirildiği, 28 Şubat tarihli MGK toplantısında, Refah Partisi’ni irticai faaliyetleri yürüten unsurlar kapsamında iç tehdit olarak değerlendirildiği, alınan kararlar kurulun sivil üyelerine dayatıldığı, askeri müdahale olabileceği tehdidiyle dönemin Cumhurbaşkanı dahil olmak üzere sivil unsurlarının inisiyatif almalarının engellendiği, Başbakan Necmettin Erbakan’ın ülkenin zarar göreceği kanaatiyle kurul kararlarını imzalamak zorunda kaldığı, bir kısım sanıkların ‘postmodern darbe’ olduğunu söylediği süreçte, Başbakan’ın 18 Haziran 1997’de istifasını sunmasıyla 54. Hükümet döneminin sona erdiği, elverişliliğinde tartışma bulunmayan 4.2.1997 günü, tankların Sincan’da yürütüldüğü” belirtilmiştir. Gerekçeli karar 46 sayfalık ayrıntılı biçimde yazılmıştır.

Gerekçede yer alan olayların bütününün kanıtlandığını bir an için kabul ettiğimiz takdirde, iki sorun karşımıza çıkmaktadır. Bunlar “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine uyulup uyulmadığı, hareketlerin “elverişli” olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

CEZA YASALARI GERİYE YÜRÜMEZ

4721 sayılı Medeni Kanun’un 1. maddesinde “Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir hüküm koyacak idiyse ona göre karar verir.” denilmektedir.

Ceza hukukunda durum bunun tersinedir. 5237 sayılı TCK’nin 2. maddesinde “Kanunun açıkça suç saymadığı, bir fiil için kimseye ceza verilemez… Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.” şeklinde ifade edilmiştir. Ceza yasası, açıkça suç sayılmayan bir eylemin, genişletici yorum ve kıyaslama yapılarak suç sayılmasını yasaklamıştır.

Anayasanın 13. ve 38., Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 7. maddesinde “kanunilik” ilkesi ve hukuksal öngörülebilirlik güvence altına alınmıştır. (1) “Hukuk devleti, bireyleri, yalnızca ceza hukuku aracılığıyla korumaz. Ceza hukukuna karşı da korumalıdır. Böylece suç ve cezanın kanunla korunması (AS: konması?) ilkesi, devletin ceza vermesi yetkisinin de sınırını oluşturmaktadır.” (2)

“Kanunilik ilkesi, çağdaş ceza hukukunun en temel ilkelerinden birisidir. Bu ilkenin kabul edilmesindeki asıl neden, kişilerin yasaklanan ve işlendiği zaman cezalandırılacağı eylemleri önceden bilmelerini sağlamaktır. Kişiler ancak bu şekilde davranışlarını düzenleme imkânını bulabilirler ve ancak bu durumda o kişiyi işlemiş olduğu eylemden dolayı kusurlu ve sorumlu saymak mümkün olabilir.”(3) “Kanunsuz suç ve ceza olmaz” kuralı, ceza hukukunda, devlet ve yargıç karşısında, bireylerin kamu haklarının teminatıdır.”(4)

İlke, yönetme gücünü elinde bulunduran otoritenin, keyfi davranışlarının önlenmesi amacını taşımaktadır. Yargıçların, yasadaki suç tanımında gösterilen unsurları taşımayan bir eylemi suç saymamasını ya da eylem bir suçun tanımına uyduğu halde, tanımın dışına çıkarak başka bir suça uyduğunu kabul etmemesini gerektirmektedir. Böylece bireyler de suç teşkil eden veya hangi suçu oluşturuyorsa o suçu oluşturan eylemleri önceden bilirler ve buna göre kendilerini ayarlamış olurlar.

765 sayılı TCK’nin 147. maddesinde “Türkiye Cumhuriyeti icra vekilleri heyetini cebren ıskat veya vazife görmekten cebren men edenlerle bunları teşvik eyleyenlere idam cezası hükmolunur” denilmektedir. İdam kalkmıştır. Suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nin 312. maddesinde ise “Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs eden kimseye ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası verilir.” biçiminde düzenlenmiştir. Kısmen engelleme ve cebirle birlikte şiddete de yer verilmiştir.

Suç tarihinde 765 sayılı TCK’nin 147. maddesi yürürlüktedir. Suç seçimlik iki hareketten biriyle işlenmektedir. Hükümetin ortadan kaldırılması veya görevinin engellenmesi failin suçla elde etmek istediği amacıdır. Her iki durumda da “cebir” şartı koşulmuştur. Madde, 312. maddeye göre net ve belirgindir. Cebir güç, kuvvet ve zor kullanma anlamındadır. Suç, Bakanlar Kurulu’nun varlığına fiziki güç kullanılarak son verilmesi ya da zorla görevini yapamayacak hale getirilmesiyle oluşmaktadır. Şiddet ve tehdit maddenin kapsamında bulunmamaktadır.

Tehdit suçu önceki ve sonraki ceza yasalarında ayrıca düzenlenmiştir. Cebirle birlikte bir suçun öğesi olduğu takdirde de açıkça belirtilmiştir. Örneğin 765 sayılı TCK’nin 258. maddesinde öngörülen “memura aktif mukavemet” suçunda “Bir memura veya ona yardım edenlere memuriyetine ait vazifeleri ifa sırasında cebir ve şiddet veya tehdit ile mukavemet eden kimse… hapis cezasıyla cezalandırılır” denilmiştir. Cebir, tehdidi içermemektedir.

28 Şubat’ın alışılagelmiş bir darbe olmadığı, postmodern olduğu, darbe korkusu ya da tehdidiyle gerçekleştirilen bir darbe olduğu ifade edilmektedir. Ancak bu durumlar “cebir” niteliğinde olmayan hareketlerdir. Maddenin kapsamında da yoktur. TBMM’nin dışındaki kurumların da eklemeye yetkileri bulunmamaktadır. Tabii ki ceza yasaları geriye yürümez.

DAYANAKSIZ ÇIKARIM

Sanıkların olayların darbe suçunu oluşturduğunu bilmedikleri, öngörmedikleri kanısındayım. “Bilmiş ve öngörmüş olsalardı, görevi sivil hükümetin devir alması yerine, o zamanlar zorlanmaksızın, alışılagelmiş darbeyi yaparak yönetimi ele almayı, anayasaya da yargılanmayacaklarına dair hükümler koydurmayı tercih etmezler miydi?” diye bakılabilir.

TCK’nin 2. maddesine karşın genişletici yorum yapıldığını, 147. maddenin çizdiği sınırın dışına çıkıldığını düşünüyorum. Hukuk devleti, hukuk kurallarına uygun hareket eden, yurttaşlarına hukuksal güvenlik sağlayan devlettir. Ceza hukukuyla karşılaşan bireylerin, önceden haberdar olmadıkları, açıkça tanımlanmamış bir eylemden dolayı sorumlu tutulmamaları gerekmektedir.

İkinci soruna gelince ceza dairesi, tankların Sincan ilçe merkezinde yürütülmesini hükümete yönelik “elverişliliğinde tartışma bulunmayan” cebir niteliğinde hareket olduğunu kabul etmiştir. TCK’nin 35. maddesinde “Kişi işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamazsa teşebbüsten cezalandırılır.” denilmektedir.

Suçu tamamlamaya ve sonucu oluşturmaya uygun olmayan hareketlerin, suça kalkışma olarak kabul edilmesi olanaklı değildir. Hükümetin düşürülmesi ya da görevinin engellenmesi için güç, kuvvet ve zor kullanmaya ihtiyaç vardır. Bakanlar Kurulu üyelerinin bir yerde tutulması, bir yere götürülmesi ya da fiziki güç kullanılarak çekilmek zorunda bırakılması gerekir. Bu durumları sağlayacak adımların atılmasına başlanmasıyla, kalkışma söz konusu olabilir. Bundan sonra tehlike ve neticenin gerçekleşme olasılığı ortaya çıkar.

Tankların yürütülmesinin eğitim amacıyla olduğu savunulmaktadır. Bir an için gösteri maksatlı yürütüldüğü kabul edilse bile, bunun suçu tamamlamaya ve sonucu elde etmeye elverişli olmadığı açıktır. Tankların Başbakanlığa doğru yönlendirilmesi ve önlenmesi gibi bir durum olmamıştır.

SİYASİLER ŞİKÂYETÇİ OLMAMIŞLARDI

Dava 16 yıl sonra açılmış ve 24 yıl sonra onama kararı verilmesiyle sonuçlandırılmıştır.

Suç tarihinde başbakan olan Prof. Dr. Necmettin Erbakan, başbakan yardımcısı ve dışişleri bakanı olan Prof. Dr. Tansu Çiller’in suçu ihbarı ve şikâyetleri olmamıştır. Eski Başbakan Çiller mağdur-tanık sıfatıyla mahkemede verdiği ifadede, “Ben şikâyetçi olmadım, gelmek de istemedim. TSK bizim gözbebeğimizdir. Menderes’in hüzünlü fotoğrafı siyasetçilerin hafızasındadır. Keşke bugün burada bir ceza hukuku platformunda değil, özgürce, mağdur edenle edilenler bir araya gelebilseydi, hata edildiği kabul edilseydi, hep birlikte evrensel değerlerde kucaklaşacaktık.” demiş, davaya katılmak istememiş ve ileriye bakılmasını söylemiştir.

Sivil toplum kuruluşlarının, sendikaların, üniversitelerin, basının sürece katıldığı kabul edildiği halde, haklarında dava açılmamıştır. Dava, Silahlı Kuvvetler ve birkaç sivile yönelik olmuştur.

Anayasal kurum olan Milli Güvenlik Kurulu’nda alınan kararlar, kurula katılan Cumhurbaşkanı, Başbakan, Başbakan Yardımcısı, bakanlar, Genelkurmay Başkanı, Kuvvet Komutanları ve Genel Sekreter tarafından imzalanmıştır. Hükümet 28 Şubat 1997 tarihinden sonra 18.6.1997 tarihine kadar 3 ay 18 gün süreyle görevine devam etmiştir. Erbakan’ın istifasından sonra, kimi milletvekilleri DYP’den ayrılıp başka partilere geçmişlerdir. Cumhurbaşkanı Süleyman Demirel hükümeti kurma görevini Mesut Yılmaz’a vermiş, Yılmaz hükümeti kurmuş ve TBMM’den güvenoyu almıştır.

Sonuç olarak:

• Başka görüş ve düşüncelere saygılı olmakla birlikte, 28 Şubat darbe suçunun maddi ve manevi öğelerinin oluşmadığı kanısındayım.

(1) Prof. Dr. Ersan Şen, “28 Şubat Davasında Kanunilik Sorunu”, https://www.hukukihaber.net/28-subat-davasinda-kanunilik-sorunu-makale,9229.html
(2) Bahri Öztürk, Mustafa Ruhan Erdem, Uygulamalı Ceza Hukuku ve Güvenlik Tedbirleri Hukuku, 10. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2008, s.37.
(3) Sulhi Dönmezer, Sahir Erman, Nazarî ve Tatbikî Ceza Hukuku, C.II, 14. Bası, Beta Yayınevi, İstanbul, 1999, s.17.
(4) Faruk Erem vd., Ceza Hukuku Genel Hükümler, 1. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1997, s.99.