Nurzen Amuran: Ülkemizde bu yıl ele alınacak konuların öncelikleri kuşkusuz sağlık hukuk ve ekonomi olmaya devam edecek. Biz bugün yine hukuk alanına gireceğiz. Haklarımızın korunması ve hukuk güvenliğimizin sağlanması en önemli sorunumuz. Bu nedenle bazı temel bilgilerin de herkes tarafından doğru değerlendirilmesi gerekiyor. Sözgelimi siyaset dünyasında, “AİHM kararları bizi bağlamaz” denildiğinde nasıl neden bağladığını bilmezsek yanlış yönlendiriliriz. Bu nedenle bazı bilgileri vermek bizim sorumluluğumuzda. Hukuk mevzuatımızda uluslararası sözleşmelerin yeri ve önemi Anayasamızda belirtilmiştir. Anayasa diyor ki, “Uluslararası sözleşmeler kanun hükmündedir.” AİHS’de imza attığımız önemli bir uluslararası sözleşmedir. Bu nedenle bu sözleşmeyle kurulan AİHM’sinin aldığı kararlara kesin olarak uyulması gerekir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 46. maddesine göre Sözleşmeye taraf tüm devletler, AİHM kararlarına uymaya mecburdurlar. Bir araştırmada okuduğum AİHM’nin fikir babası kabul edilen bir hukukçunun şu sözleri her dönem için ve her ülke için büyük önem taşıyor. Pierre-Henri Teitgen, “Hiç kimse yıllar sonrasının geleceğine bakıp kendi medeniyetinin totalitarizm ve diktatörlüğe dönüşmeyeceğini ve ülkesinin böyle risklerden azade olduğunu iddia edemez. Bu nedenledir ki bizler önce davranıp, zamanı geldiğinde alarm çanlarını çalacak bir bilinci ve vicdanı yaratmalıyız. Bu özel vicdan da ancak özel bir Avrupa yüksek mahkemesi yoluyla oluşturulabilir.”

Avrupa Konseyi İnsan Hakları Direktörü Christos Giakoumopoulos’ta “AİHM kararları, AİHM’nin insan haklarına yönelik bir ihlalin olduğunu tespit ettiği kararın iyi niyetle -yani tam olarak ve süratle- infaz edilmesi için uluslararası hukuk anlamında bir yükümlülük getirir” diyor. Bütün bunları anımsatmamın amacı, şu anda siyasal gündemimizi meşgul eden, “AİHM’nin kararları bizi bağlamaz” söylemlerinin, hukuksal bağlayıcılığı olmayan sadece siyasi bir algılama mesajının ötesine geçmediğinin kanıtı. Bu hafta AİHM’ni teknik olarak tanıtalım istiyoruz. Konuğumuz AİHM’de devletimizi savunmuş bir hukukçumuz. Dışişleri Emekli Hukuk Müşaviri Sayın Münci Özmen.

Sayın Özmen, sanıyorum AİHM, en zor ama en keyifli savunma ortamıydı. Kaç yıl Türkiye Cumhuriyeti’nin savunma avukatlığını yaptınız? Zor ama keyifli yanları da vardı değil mi? Bizde zaman zaman AİHM’de alınan kararlar siyasi kararlar deniliyor. Siz o binanın salonlarında dolaşırken siyaseti mi yoksa hukukun üstünlüğünü mü daha çok algıladınız?

Münci Özmen: Dışişleri Bakanlığındaki görevim nedeniyle, 1988 yılından, emekli olduğum 2011 yılının ortalarına kadar, Türkiye aleyhinde önce Avrupa İnsan Hakları Komisyonuna (AİHK), sonra da AİHM’e yapılan başvurulara savunma hazırlama işine baktım. Önemli bazı davalarda ise, Hukuk Fakültelerimizin değerli hocalarının değerli katkılarını sağladık.

İnsan hakları ihlalleri ile ilgili davalar, savunmanlar için sıkıntılı davalardır. Savunmanlar, devletin insan haklarına saygılı hukuk devleti olma kimliğini gözeterek savunma yapmak durumundadırlar. Savunmanızın çerçevesi, devletin bu kimliği olmuştur. İnsan haklarına saygılı hukuk devleti kimliği muhafaza edildiği sürece, -devlet, uygulamalarıyla bu kimliğinden uzaklaşmış olsa bile- bazı ihlalleri, örneğin, işkence veya kötü muameleyi savunamazsınız. Aksi takdirde, savunman olarak, devletin kimliğini inkar etmiş olursunuz. Biz, hiçbir zaman devletin, insan haklarına saygılı hukuk devleti kimliğine aykırı savunma yapmadık. Savunulamayacak durumlarda “dostane çözüm” önerdik.

AİHM kararlarının her zaman, adalet tanrıçası Justitia’nın elinde tuttuğu terazinin dengede durması gibi adaletli olduğunu söylemek gerçekçi olmaz. Aynı şey, bağımsız ve tarafsız diğer yargı organları için de geçerlidir. Şunu demek istiyorum: Bağımsız ve tarafsız yargı organları da “adli hata” yapabilir. Bağımsız ve tarafsız olmayan yargı organları ise, “ısmarlama” karar verdikleri için, onların kararlarını ayrı yere koyuyorum.

Sorunuza yanıt olarak şunu vurgulamak isterim: Bir yargı organının siyasi karar verdiğini yani, tarafsız olmadığını gerekçelerinden anlayabiliriz.

• Tarafların görüş ve itirazlarına eksiksiz ve doyurucu hukuki gerekçelerle yanıt veren
• ve önceki kararlarıyla tutarlı olan
• veya önceki kararlarından ayrılıyorsa, buna da gerekçe gösteren yargı kararlarınınsiyasi veya taraflı olduklarını ileri sürmek inandırıcı olmaz.Bir yargı kararının siyasi veya taraflı olduğunu söyleyebilmek için;

  – söz konusu yargı organının, görüşlerimizi ve itirazlarımızı dikkate almadığını,
  – kendisini bağlayan kuralları hiçe saydığını
  – ve önceki kararlarıyla çelişki içinde olduğunu
  – veya önceki kararlarından ayrılmışsa gerekçe göstermediğini

  ortaya koyabilmemiz gerekir. Bu, AİHM kararları için de geçerlidir. Ayrıca, iç hukukta nasıl, beğenmediğimiz yargı kararlarının siyasi ve taraflı olduğunu ileri sürerek yok sayamıyorsak, aynı şekilde, AİHM kararlarını da yok sayamayız ve bağlayıcı olmadığını savunamayız. Üstelik AİHM kararlarının bağlayıcılığına saygı göstermek, uluslararası itibarımızla doğrudan ilişkili olan uluslararası yükümlülüklerimizin gereğidir. Burada,

• AİHM kararlarının bağlayıcı olduğunu belirten Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) 46. maddesinden doğan uluslararası yükümlülüğümüzü kastediyorum.
• Bir de, Anayasanın 90. maddesinin son fıkrasının getirdiği anayasal yükümlülük var;
  herkesin bildiği gibi, bu fıkraya göre,
• AİHS gibi taraf olduğumuz, insan haklarıyla ilgili uluslararası sözleşmelerin, protokollerin kuralları, yasalarımızdaki kuralların üstünde tutulmuştur. Anayasada açıkça yazılı olan bu durumla ilgili ciddi bir hukuki tartışma olduğunu sanmıyorum.

AİHM’nin, Türkiye dahil, Avrupa Konseyi’ne üye 47 devletle ilgili kararlarını inceleyip karşılaştırdığımızda, Türkiye’ye karşı özel ve siyasi bir tutum içinde olduğunu gözlemlemiyoruz. AİHM kararlarıyla uyumsuzluk sorununun nedenini, AİHM’nin belirlediği insan hakları standartları ile yerel standartlar arasındaki açığın giderek büyümesinde aramalıyız.

Amuran: Belirli koşullarla AİHM’de dava açılabiliyor. Bizde de tartışma konusu yapılan bazı mahkeme kararları var. İç hukuk yolları tüketilmeden karar alınmaması hatta davanın reddedilmesi gerekir deniliyor. İsterseniz önce dava açma koşullarını ve daha sonra da mevcut koşulların istisna olan durumlarını gündeme getirelim.

Özmen: Bireylerin AİHM’ye dava açmanın veya diğer deyişle, başvuruda bulunmanın koşulları,  AİHS’nin 34 ve 35. maddelerinde belirtilmiştir. 4 ana koşul var               :

(1) ülkede maruz kalınan bir uygulama veya kural nedeniyle mağdur olma,
(2) mağduriyetin, AİHS ve ülkenin taraf olduğu ek Protokollerle güvence altına alınan hak ve özgürlüklerle ilgili olması,
(3) söz konusu mağduriyeti giderecek iç hukuk yollarını tüketme,
(4) iç hukuk yolları tüketilip, nihai karar alındıktan sonra 6 ay içinde AİHM’ye başvuruda bulunma.

Bu 4 ana koşulun yanında başka koşullar da var; Örneğin, belediyeler gibi kamusal yetki kullanan kurum ve kuruluşlar başvuruda bulunamazlar. Diğer koşul, AİHM tarafından, mağduriyetin, birey için önemli bir dezavantaj oluşturduğu değerlendirmesinin yapılması. Burada kaydedelim ki, mağduriyet önemli bir dezavantaj oluşturmasa bile, iç hukukta doğru-düzgün incelenmemişse veya insan haklarına saygı açısından incelenmesi gerekiyorsa, AİHM başvuruyu inceler. Son olarak hatırlatmakta yarar var; başvurunun, AİHM İçtüzüğünde ve Yönergelerinde belirtilen biçim koşullarına uygun olarak yapılmış olması da önemli bir koşuldur.

4 ana koşuldan biri olan, iç hukuk yollarının tüketilmesi, hükümetler tarafından en çok itiraz edilen ve kendi lehlerine yorumlamaya çalıştıkları bir konudur. Bu konuda şunu belirtmeliyim: Tüketilmesi gereken iç hukuk yolunun ‘etkin’ bir yol olması gerekir yani, söz konusu iç hukuk yolunun, yakınılan mağduriyeti ortadan kaldırabilecek, mağduriyete gerçek anlamda çözüm bulabilecek yetkilere sahip olması aranır. Kuşkusuz, tüketilmesi gereken iç hukuk yolu bir yargı organı ise, yargı organının olmazsa olmaz koşullarından olan bağımsızlık ve tarafsızlık niteliklerini taşıyor olması da beklenir. Yakınılan mağduriyete neden olan olaylar, olgular, yönetimin, sürdürmekte kararlı olduğu veya sıradanlaşmış uygulamalar kapsamında ise ve iç hukuk yolları, mağduriyeti ortadan kaldırabilecek yetkilere sahip değilse veya iç hukuk yolu yargı organından ibaret ise, fakat, yargı organları bağımsızlığını ve tarafsızlığını yitirmiş ise, iç hukuk yolu olarak gösterilen yolların tüketilmesi, boşuna zaman kaybı olarak değerlendirilebilir. Ancak, bu değerlendirmenin, mağdur tarafından değil, AİHM tarafından yapılması gerekir.

Bu açıdan bakıldığında, örneğin, tutuklama kararının AİHS md. 5’te öngörülen “makul şüpheyi” haklı kılan veya tutukluluğun devamı için “makul şüphenin” devam ettiğini haklı kılan kanıtlara dayanıp dayanmadığını incelemeyen ve sadece yasada belirtilen tutuklama nedenlerini klişeleşmiş biçimde kararına yazan bir yargı yolu, “etkin” bir iç hukuk yolu niteliğinde sayılmaz. Yeri gelmişken altını çizmekte yarar var: AİHM, yargı organlarının, içi boş klişeleri gerekçe niyetine kullanmalarını, gerekçe açısından yetersiz bulmaktadır. Bunu, AİHM’nin Türkiye aleyhindeki birçok kararında görmek mümkündür.

Amuran: İşin teknik yanını da çok kısa anımsatalım. AİHM nasıl çalışıyor, bir davanın kabulü, gündeme alınması ve yargılama sonucu alınan karara kadar ne kadar süre geçiyor, kararlar hangi aşamada kesin hüküm niteliğini taşıyor, hangi koşullarda duruşma isteniliyor ve tanık dinleniyor? Çok kısa bu konularda da bilgi verir misiniz?

Özmen: Koşullara uygun olarak yapılmış olan bir başvuru, AİHM Yazı İşleri Müdürlüğü tarafından kaydedilir. Bu kayıt işlemi, başvurunun “kabul edilebilir bulunduğu” anlamına gelmez. Kaydedilen başvurunun AİHM’deki inceleme evreleri AİHS’nin 26-31 ve 43. maddelerinde ana hatlarıyla belirtilmiştir. AİHM’nin iş yoğunluğu nedeniyle, başvuruları ortalama 7-8 yıldan önce sonuçlandıramadığı doğrudur ve bu yönde yapılan eleştiriler de haklıdır. Bazı başvuruların daha kısa sürede sonuçlandırılmaları ise, AİHM’nin “öncelikli başvurular” konusundaki kriterleriyle ilgilidir. Bu kriterler AİHM İçtüzüğünün 41. maddesi uyarınca belirlenir. Kriterleri, AİHM’nin web sayfasında bulmak mümkündür. Örneğin, özgürlüğünden yoksun bulunan bir başvurucunun başvurusu, mülkiyet hakkı ile ilgili bir başvuruya göre önceliklidir. Öncelikli başvuruların bile yıllarca sürdüğünü görmekteyiz.

AİHM’nin “judgment” niteliğindeki kararlarının kesinleşmesi, AİHS’nin 44. maddesinde yer alan koşullar uyarınca gerçekleşir. Bu maddeye göre, Daire kararları, tarafların temyiz etmeyeceklerini açıklamalarıyla veya 3 ay içinde temyiz isteminde bulunmamış olmalarıyla veya temyiz isteminde bulunup da, istemleri, ön inceleme yapan kurul tarafından reddedilmesiyle kesinleşir. Temyiz mercii olan Büyük Daire’nin kararları ise, kendiliğinden kesindir. AİHS’nin 43. maddesi, sadece ‘judgment’ niteliğindeki AİHM kararları için temyiz isteminde bulunulabileceğini belirtmiştir. Bu nedenle, AİHM’nin ‘decision’ niteliğindeki ‘kabul edilemezlik’ kararları temyiz edilemez, diğer deyişle bu tür kararlar da kesindir.

AİHM Dairesi önünde duruşma yapılması Dairenin gerekli görmesine bağlıdır. Gözlemlerimize göre, Daireler, karmaşık hukuksal sorunlar içeren veya içerdiği konu ve olaylar bakımından ilk kez karşılaşılan başvurularda duruşma yapılmasını gerekli görmektedirler. Bunun dışındaki başvuruların Daire incelemeleri genellikle yazılı usulde yani, dosya üzerinden yapılır. Büyük Daire ise, genellikle duruşma yapar.

AİHS’nin 38. maddesine göre, AİHM’nin, bir başvuruya konu olay ve olgularla ilgili soruşturma yapma yetkisi vardır. Bilirkişi incelemesi yaptırmak ve tanık dinlemek bu kapsamdadır. AİHM bu yola, iç hukukta toplanan kanıtları yeterli görmediği durumlarda başvurur. AİHM’nin daha ziyade, ‘terörle mücadele’ olarak tanımlanan operasyonlar sırasında oluşan ihlallerle ilgili olarak tanık dinleme duruşmaları yaptığı gözlemlenmiştir. Türkiye, İngiltere ve Rusya, AİHM’nin tanık dinleme duruşmaları yaptığı ülkelerdir. Yanılmıyorsam, 2004 yılından sonra Türkiye ile ilgili tanık dinleme duruşması yapılmamıştır.

Amuran: Mahkemenin önüne gelen ihlal iddiaları arasında en fazla dava konusu adil yargılanma hakkı ihlalleriyle birlikte düşünce ve ifade özgürlüğü olduğunu söyleyebilir miyiz?

Özmen: AİHM’nin 1959-2019 (2019 dahil) yıllarıyla ilgili istatistiklerine göre, AİHM’nin Türkiye’de tespit ettiği ihlallerin

– 1. sırasında adil yargılanma hakkı ihlalleri yer almaktadır.
– 2. sırada, kişi güvenliği ve özgürlüğü;
– .  sırada mülkiyet hakkı;
– 4. sırada ifade özgürlüğü;
– 5.  sırada ise, insanlık dışı ve aşağılayıcı muamele ihlalleri sıralanmakta.

Bu istatistik 60 yıllık dönemin ortalamasına ilişkindir. AİHM’nin yıllık istatistikleri de vardır. Son yıllık istatistik 2019 yılına aittir. Bu istatistiğe göre, ifade özgürlüğü ihlalleri 1. sıraya yükselmiş; kişi güvenliği ve özgürlüğü ihlalleri 2. sırada, mülkiyet hakkı ihlalleri de 3. sırada kalmaya devam etmiş; adil yargılanma hakkı ihlalleri 4. sıraya gerilemiş, insanlık dışı ve aşağılayıcı muamele ihlalleri de 5. sırada yerini korumuştur. Bu istatistikte,

• Türkiye’nin, ifade özgürlüğü ihlallerinde 35 ihlalle birinciliği açık ara önde götürdüğünü görüyoruz.

Hemen arkadan gelen Rusya’da bu sayı 19’dur. Bu tablo, Türkiye’de ifade özgürlüğü ihlallerinin yoğunlaştığını göstermektedir.

İstatistikler, AİHM web sayfasından bulunabilir. 2020 yılı istatistiklerinin bu ay yayınlanması beklenmektedir. Belirteyim ki, bu istatistikler, tahminlere veya sübjektif değerlendirmelere değil, AİHM ihlal kararlarına dayanmaktadır.

Amuran: Demokratik olgunluğa erişmiş ve demokratik birikimi olan ülkelerden gelen hak ihlallerinin sayısı daha az diyebilir miyiz? AİHM kararlarıyla ülkelerin demokratik gelişmişlikleri arasında önemli bir paralellik var mı? Bu çerçevede AİHM ne ifade ediyor?

Özmen: Ülkelerin demokratik yapısı ve olan hukukla, olması gereken hukuk arasındaki açığın az olması, insan hakları ihlallerinin yoğunluğu ve ağırlığı bakımından belirleyici rol oynuyor. AİHM’nin istatistiklerine baktığımızda, çoğulcu demokrasinin, hukuk devleti niteliğinin ve yargı bağımsızlığının gerçekliğinin tartışılır olmadığı ülkelerde insan hakları ihlali seyrek görülüyor ve olan ihlaller, vahim olarak nitelendirebileceğimiz türden ihlaller olmuyor. Batı ve Kuzey Avrupa ülkeleri ile İtalya genellikle bu görünümde. Bunların içinde de ayrım yapabiliriz; ihlallerin en az görüldüğü ülkeler Kuzey Avrupa ülkeleridir. Verileri AİHM istatistiklerinden izlemek mümkün. Sonuç olarak şunu söyleyebilirim;

• ülkelerin demokrasi ve hukuk devleti standartlarının düzeyi, insan hakları ihlalleri ile paralellik göstermektedir.

Amuran: Davacı haklı bulunmuşsa mahkemenin belirlediği türde ve miktarda, ilgili devlet tazminat ödenmek zorunda. Dava sonuçlarının yerine getirilmesi nasıl izleniyor? Kararın uygulanmamasının yaptırımlarını kamuoyu az çok öğrendi. Bu süreçte artık hukukun yanında siyaset de devreye giriyor mu?

Özmen: Evet, AİHM, davacının veya diğer deyişle başvurucunun ihlal iddiasının haklı olduğu sonucuna varırsa, ihlal tespiti ile birlikte, maddi ve/veya manevi zarara uğrayan davacının zararını karşılayacak bir miktar tazminata da hükmeder. AİHM’nin manevi tazminat konusunda çok eli açık davrandığı söylenemez. Maddi zararda ise, kanıtlandığı ölçüde zararın tazmin edilmesi öngörülmektedir. Burada asıl vurgulanması gereken husus, AİHM’nin tespit ettiği ihlalin tekerrürünü önleyecek önlemlerin alınmasıdır. Bu,

• AİHS’nin 1. maddesinde, devletlerin, AİHS ve taraf olduğu ek Protokollerde güvence altına alınan hak ve özgürlükleri gerçekleştirme yani, hayata geçirme ve
• AİHS’nin 46. maddesinde, AİHM kararlarını yerine getirme yükümlülüklerinin gereğidir.

Ülkesinde, insan haklarını gerçekleştirme yükümlülüğünü üstlenmiş bir devlet, AİHM’nin mağdur açısından tespit ettiği ihlali gidermeden duramaz. Mağdur açısından ihlali gidermek demek, mağdur açısından, ‘ihlal olmadan önceki duruma dönmek’ demektir. Önceki duruma dönülmesinin sağlanması olanaklı ise, mağdura tazminat ödemekle, ihlal giderilmiş olmaz. Örneğin, AİHM, tutuklamanın olmazsa olmaz koşulu olan “makul şüphe” koşulu gerçekleşmediği için, tutuklamanın ihlal oluşturduğunu tespit etmiş ve bir de tazminata hükmetmişse, tazminatı ödeyip, mağdurun tutukluluğunu sürdürmek, ihlali gidermeden bırakmak demektir ve AİHS’den doğan uluslararası hukuk yükümlülüklerine aykırıdır.

İhlalin, mağdur açısından giderilmesinden başka bir yükümlülük daha vardır; o da, AİHM’nin tespit ettiği ihlalin tekerrürünün önlenmesi yükümlülüğüdür. Bu yükümlülüğün yerine getirilmesi, uygulama değişikliğinden tutun, Anayasa değişikliğine kadar varan, bir dizi önlem alınmasını gerektirebilir. Örneğin, AİHM’nin, bireyi mağdur ettiğini tespit ettiği ihlal, yargı organınızın bağımsız olmaması ile ilgili ise, yargı organınızın bağımsızlığını sağlayacak her türlü önlemi almalı ve düzenlemeyi yapmalısınız; hem de, benzer ihlallerin oluşmasına fırsat vermeyecek çabuklukla… Tabii, bunu yapacak olan, siyasi iktidardır.

Kaydedeyim ki, “demokratikleşme paketleri”, “uyum paketleri” ve “reform paketleri” olarak anılan iyileştirmelerinin temelinde, AİHS’nin ve AİHM’nin tespit ettiği insan hakları ihlalleri yatmaktadır. Yapılan iyileştirmeler ve düzenlemeler, hep, tespit edilen ihlallerin tekerrürünü önlemeye yönelik olmuştur. Demek ki, Türkiye, ihlallerin tekerrürünü önleyecek önlemlerin alınması bakımından deneyimsiz değildir ve geçmişte bunu sağlayan siyasi iktidarlar mevcut olmuştur.

Amuran: Ülkemizin en fazla mahkumiyet aldığı ihlal maddesi, ‘adil yargılanma’ “tutuklama esasları” geliyor diyorsunuz. Bütün hukukçularda, mahkemeler kararı verirken 46. maddeye dayanarak, tespit edilen ihlalin kaynağında olan yapısal problemi ve onun çözümü için alınması gereken tedbirleri de eklediği söylüyor. Aslında hukuk reformu açısından yararlanılacak fikirler olarak da değerlendirilmeli bu bölümler değil mi?

Özmen: Evet, hukuk reformu yapılacaksa, reformun içeriği somut olarak bellidir: Elimizdeki AİHM kararlarında tespit edilen ihlallerin tekerrürünü önleyecek önlemlerin alınması! Bunları yapabilirsek, hem uluslararası hukuktan doğan yükümlülüklerimizi yerine getirmiş, hem de, olan hukukla olması gereken hukuk açığını azaltmış oluruz. “Azaltmış oluruz” diyorum çünkü, olan hukukla, olması gereken hukuk arasındaki açık hiçbir zaman tam olarak kapanmaz; bu durum, her devlet için geçerlidir zira, olması gereken hukuk ve insan hakları standartları sürekli gelişmekte ve yükselmektedir. Hukuk devletleri, bu açığı asgari düzeyde tutabilen devletlerdir. Bir de, hukuk devletlerinde, hukuk ve insan hakları standartlarının yükseltilmesindeki kamu yararının, siyasi grupların günlük siyasi çıkarlarının üstünde tutulduğunu hatırlatmak isterim.

Amuran: Davalarda düşünce ve ifade özgürlüğü önemli. Ülkemizde en fazla tartışılan konulardan biri de neye göre hakaret neye göre eleştiri. AİHM’ne göre eleştiriyle hakaret arasındaki çizgi nedir özellikle medya mensuplarıyla siyasetçiler arasındaki eleştiri sınırı nedir ve bu konuda ilginizi çeken kararlar var mı?

Özmen: İfade özgürlüğü, AİHS’nin 10. maddesiyle güvence altına alınmıştır.

• AİHS’ye 18.5.1954 tarihinde taraf olduk..

Yani, AİHS’den doğan yükümlülüklerimiz bu tarihten günümüze kadar sürüyor. AİHS’nin hiçbir maddesine çekince koymamışız. Sadece, ek 1 No.lu Protokolün, eğitim hakkı ile ilgili 2. maddesine, yine, 18.5.1054 tarihinde, ‘Tevhid-i Tedrisat Kanunu’ ile ilgili çekince konmuş. Türkiye’nin tek çekincesi budur.

Bu tablo karşısında ve daha önce de belirttiğim gibi, Anayasanın 90. maddesinin son fıkrası uyarınca, AİHM’nin, AİHS’nin ifade özgürlüğü ile ilgili 10. maddesini yorumlayarak verdiği kararlara ve belirlediği standartlara uymak durumundayız. AİHM’nin belirlediği standart da, hukukçular tarafından bilinmeyen bir şey değildir; bu konuda o kadar çok yazıldı ve konuşuldu ki, bütün hukukçuların bildiğini, öğrendiğini varsayabiliriz.

• Buna göre, toplumu ilgilendiren konularda, ‘şiddete çağrı’ ve ‘nefret söylemi’ içermedikçe, hiçbir ifade suç sayılarak kısıtlanamaz.

Bu gibi ifadelerin, kimleri kızdırdığının veya ne kadar ağır sözler içerdiğinin hiçbir önemi yoktur. Hakaret ise, toplumu ilgilendirmeyen konularda, tamamen bireylere yönelik olan ve sadece hedef bireyin onurunu rencide etmek ve çevresinde kötü gözle görülmesini sağlamak amacına yönelik olan ifadelerdir. Siyasi kimliği olan veya üst düzey kamu görevi gören bireylere yönelik ifadelerin hakaret sayılmasının standardı, sıradan insanlara yönelik ifadelerden farklıdır. Demokrasilerde, siyasi kimliği olan kişilerin ve üst düzey kamu görevlilerinin, kendilerine yönelik ağır sözler içeren ifadeleri hoşgörü ile karşılamayı peşinen kabullendikleri varsayıldığından, sıradan insanlara yöneltildiğinde hakaret sayılan ifadeler, siyasi kimliğe sahip kişilere veya üst düzey kamu görevlilerine yöneltildiğinde, hoşgörü ile karşılanması beklenir. AİHM’nin bu yönde birçok kararı bulunmaktadır. Kuşkusuz, her olayın kendine özgü özellikleri göz önünde bulundurulacaktır. AİHM’nin üzerinde durduğu husus, siyasi yöneticilerin ve üst düzey kamu görevlilerinin, toplum önünde basın yoluyla denetlenmelerinin kısıtlanmamasıdır. Basın ne kadar özgürse, yöneticilerin ve üst düzey kamu görevlilerinin denetimi o kadar iyi sağlanır ve bu denetim, demokrasilerde kamunun yararınadır. Şu basit formül, sanırım, sorunuza vermem gereken yanıtı özetler:

• “Ne kadar çok ifade özgürlüğü, o kadar çok denetim ve o kadar kaliteli demokrasi …”.

Burada bir şey daha eklemek isterim: Devlet, yasama organıyla, yargı organıyla, savcısıyla, yürütme organıyla, polisiyle ve yasa uygulayıcı diğer görevlilerle bir bütün oluşturur. AİHS’ye taraf olan devletlerin, burada sayılan özgürlükleri korumakla yükümlü olması, bu bütünlük içinde düşünülmelidir. Buna göre, devleti oluşturan birimlerin, ögelerin hepsi, özgürlükleri koruma yükümlülüğü altındadır. Bunu, savcılık hizmetine ve yargı organına uygularsak, önlerindeki yasa kurallarını özgürlükleri ayakta tutacak biçimde yorumlamaları gerektiğini belirtmeliyim. Sakın kimse yanlış anlamasın; yargı organının bağımsızlığına gölge düşürecek bir şey söylemiyorum zira, yargı organının bağımsızlığı, hukuktan ve insan haklarından bağımsızlık olarak değil, yürütme organından bağımsızlık olarak tanımlanır.

Amuran: Uzun yıllar terörle mücadele eden ülkelerden biriyiz. Bu konuda herkes duyarlı. Burada önemli olan kriterler. AİHM terör davalarında teröre teşvik, terörü azmettirme suçlarıyla düşünce ve ifade özgürlüğü arasındaki çizgiyi hangi kriterlerde değerlendiriyor?

Özmen: Biraz önce de değindiğim gibi, terörü teşvik ve teröre azmettirme, AİHM’nin, şiddete çağrı kriteriyle örtüşür ve ifade özgürlüğü ile korunmaz. Ancak, AİHM’nin yorumu ile yerel yargı organlarının yorumu, genişlik açısından birbirinden farklı olabilmektedir. Yerel yargı organı, “terörü teşvik” kavramını geniş yorumlayarak kullanılan ifadeleri suç sayarken, AİHM aynı ifadeleri, şiddete çağrı yani, “terörü teşvik” olarak nitelemez ve ifade özgürlüğü kapsamında görürse, ihlal kararı verir. Burada yerel yargı organının dikkat etmesi gereken, biraz önce belirttiğim gibi, ifade özgürlüğünü ayakta tutacak biçimde yorum yapmaktır.

Amuran: AİHM de en çok dava dosyası olan ülkelerden biriyiz. Kaybettiğimiz davalar yanında kazandıklarımız da var. Belki kaybettiklerimiz çok ama kazandıklarımız da önemli? Mesela sizin gururla andığınız savunmasını bizzat üstlendiğiniz davalar hangileri?

Özmen: Belirttiğiniz gibi, Türkiye’nin kaybettiği yani, ihlal kararı verilen dava sayısı, kazandığı dava sayısının çok üstündedir. Dışişleri Bakanlığında görev yaptığım dönemde, bütün savunmalar kollektif bir işbirliği içinde hazırlanırdı. Dolayısıyla, kazanılan davalarda en büyük başarı payı, yakınılan olayın ihlal oluşturmamasında; geri kalan başarı payı da, savunmayı işbirliği ile hazırlayanlardadır. Bu nedenle, kazanılan davalarda kendime fazla pay çıkarmam doğru olmaz. Bu sorunuzu izniniz olursa, böyle yanıtlamış olayım.

Amuran: Son zamanlarda siyasette duyulan “AİHM kararlarını tanımıyoruz” söylemleri neden riskli size göre?

Özmen: Girmek istediğimizi söylediğimiz AB bir yana, içinde olduğumuz Avrupa Konseyi dahil, hiçbir Batı kurumunda, demokratik bir hukuk devleti kimliği olmadan yer almamız ve konumumuzu sürdürmemiz, hukuk açısından mümkün değildir.

Yetkililerin, “AİHM kararlarını tanımıyoruz” gibi ifadeleri, devlet adına yapılan açıklamalardır ve devletin, insan hakları karşısında tutumunu ortaya koyar.

Yargı organlarının bu açıklamalar doğrultusunda karar vermeleri durumunda, tanınmayan yani, yerine getirilmesi reddedilen AİHM kararı için, Türkiye aleyhinde, AİHS’nin 46. maddesinin 4. paragrafında yazılı olan prosedür işletilebilir. Bu prosedür, konunun Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi tarafından AİHM’ye götürülmesini ve AİHM’den, Türkiye’nin AİHM kararını yerine getirme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin tespitinin istenmesini içerir. AİHM’nin bu tespitinin, Türkiye’nin Avrupa Konseyi üyeliğinin askıya alınması hatta, üyeliğine son verilmesi gibi sonuçları olabilir.

Uluslararası siyaset, yeterli donanıma sahip olduğum bir alan değil, ancak, şu kadarını söylersem sınırlarımı aşmış olmayacağımı düşünüyorum: Bazı çıkarlar nedeniyle, Batı kurumlarından -belki- dışlanmayız fakat, üyeliklerimiz kağıt üzerinde kalır ve deyim yerindeyse, “geri hizmette” tutuluruz.

Amuran: AİHM kararlarını da göz önüne alırsak tekrar edelim, ülkemizde yargı güvenliğini sağlayacak ve hukukun geçerliliğini güçlendirecek, hangi düzenlemeler hukuk reformu içinde yer almalı? Kişisel düşüncenizi öğrenmek istiyorum:

Özmen: Türkiye’de hukuk reformunun neleri içereceği somut olarak bellidir. Avrupa Konseyi’ nin, AİHM kararlarının yerine getirilmesini izlemekle görevli departmanın listelerinde, Türkiye’nin yerine getirmediği AİHM kararları, ayrıntılarıyla gösterilmektedir. Bu listedeki kararlarda tespit edilen ihlallerin tekerrürünü önleyecek önlemler, günü kurtaracak bir hukuk reformunun bir bölümünü oluşturabilir. Bu önlemler, en fazla, yasa değişikliği ile gerçekleştirilebilecek türdendir. Fakat,

• Asıl yapılması gereken, Türkiye’yi, özgürlükleri ayakta tutma yeteneğine sahip, bağımsız bir yargıya kavuşturmaktır ki, bu ancak Anayasa değişikliği ile olabilir.

Bu yapılmadan, yasalarda bazı iyileştirici değişiklikler gerçekleştirmek, günün sonunda bizi yine aynı yere getirecektir; zira, biliyoruz ki, ihlallerin çoğu, yasaların, özgürlükçü olmayan yorumlarından kaynaklanmaktadır.

Amuran: Verdiğiniz bilgilerle aydınlandık. Çok teşekkür ederiz.

Özmen: Ben teşekkür ederim.