Prof. Dr. Sami SELÇUK
Eski Yargıtay Birinci Başkanı

16/12/2023, gorusler@karar.com
Bir karar, düşündürdükleri ve sonrası

Eski Yargıtay Birinci Başkanı Prof. Dr. Sami Selçuk, Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin kararına işaret ederek değerlendirmelerde bulunuyor.

Yayımlanacak kitaplarımı, özellikle de “Hukuk Dogmatiğine ve / ya Bilimine, Doğru Yargılamaya Dönelim, Yitik Hukukun Göçüğü Altında Ezilmenin Öyküsü” adlı kitabımın 3. baskısını hazırladığım sırada Yargıtay 3. Ceza Dairesinin verdiği bilinen son kararı (8.11.2023, 2023/12611 değişik iş), beni çok üzmüş, üzmekle de kalmamış, çok düşündürmüş, “boşuna yazıyorum, çünkü boşluğa yazıyorum” duygusuna kapılmama yol açmış, kısaca beni büyük bir düş kırıklığını uğratmış, çok sarsmıştır.

Zira bu karar, yanlış bile olsa, aslında sadece eleştirel nitelikte bir inceleme yazısı olarak basında ya da bir dergide yayımlanması gereken bir görüşü, Dairenin son yargısına, hükmüne dönüştürmüştür. Daire, hukuktan çok kendi olanaklarını, yetkilerini kaptırmama izlenimi veren yaklaşımıyla, her şeyden önce, her insanın kolayca anlayabileceği bir dille apaçık yazılmış anayasal boyuttaki bir hukuk düzgüsünü (norm), buyruğunu, bırakınız hukuksal aklı, düz aklın bile şaşıracağı boyut ve ölçüde çiğnemiştir. Gerçekten o anayasal buyruk okunduğu zaman görülmektedir ki; Anayasa, önce bütün devlet organlarını tek tek saymakta, daha sonra da “bağlayabilir” değil, “yargılama organlarını, …bağlar” diyerek, yani kesin buyruk kipiyle sona ermektedir (Anayasa, m. 153/son). Özetle küresel hukukun diliyle bu kural, bir “bağlayıcı kural”dır (jus cogens). Geliniz, tam bu noktada bir ayraç açarak ilkin hukuk biliminin dediklerine başvuralım.

Bilindiği üzere din, ahlak, gelenek ve hukuk olmak üzere dört düzgüler (norm) alanında her düzgü, salt insan davranışlarıyla ilgilidir ve olması gereken (Sollen) üç durumdan birini öngörür:

1. Davranışa izin ya da yetki vermek,
2. Davranışı yasaklamak
3. Ya da onun yapılmasını, gereğinin yerine getirilmesini buyurmak.

Bu yüzden hukuk düzgüleri, genelde “düzgüsel”dir; yerleşik kavram ve terimle “normatif”tir (Kelsen, Hans [Olivier Beaud / Fabrice Malrani], Théorie générale des normes, Paris 1996, s. 37 vd.; Gözler, Kemal, Hukuka Giriş, Bursa, 2018, s. 25, 26). Bunun dışında kalan düzgüler, özellikle hukuk düzgüleri, sözgelimi, Anayasa’da “ulusal dayanışma” ve benzerlerinden söz eden önermeler, Ceza Yargılama Yasası’nda süresi içinde istinaf yoluna başvurulması konusunu öngören düzgü (m. 276/1), süre konusu istinaf mahkemesinde de inceleneceği (m. 279/2) için, düzenleyici ve yorumda, denetimde düşünceyi berraklaştırmada yararlı olan birer düzgüdür.

İnceleme konusu olayda ise buyurucu nitelikte Anayasa Mahkemesinin kararına uymamayı yasaklayan apaçık bir hüküm söz konusudur.

• Görüldüğü üzere laik bir devlet düzeninde olması gerekeni (sollen) anlatan hukuk kuralı (norme juridique, norma giuridica) Tanrı’nın değil, insan istencinin (irade) ürünüdür.

Böyle bir istenç yoksa, kural, yani bir anlam içeren istençli işlem de yok demektir. Dolayısıyla her hukuksal kural, gerektiğinde yaptırımlarla toplum içinde özneler arası ilişkileri ve adaleti sağlayarak toplumu ve insanları çatışmalardan korur. Bu durumuyla bir anlam içeren her hukuk kuralı, düzgüsü, sözgelimi, trafikte, insana yeşil ışıkta geçme iznini (permission, permesso), kırmızı ışıkta durma buyruğunu (ordre, ordine), sarı ışıkta yetkiyi kullanmaya (habilitation, abilitazione) hazır ol demeyi öngörmektedir. İnceleme konusu olayda ise, ne yazık ki, Anayasa’nın kırmızı ışıkta durma buyruğu çiğnenmiştir. Özel Dairenin buyruk, daha yaygın deyişle “emir” kipiyle yazılan böylesine açık ve seçik bir hükmü karşısında, “açık ve seçik hükümler yorumlanmaz” diyen yorum kuralını bile yıkma pahasına, hukuk ve dilbilim dışı bir hüküm kurması, bilimsel olarak başka nasıl açıklanabilir ki!? Bu denli bir çarpık yaklaşım ve anlamlandırmaya buyruk kipinin anlamını üçüncü sınıflarda öğrenen ilkokul çocukları bile şaşmazlar mı!? Böyle bir açıklama ve karar, buyruk kipinin yanlış algılanmasının dillere destan ve yanlış bir örneği olmaz mı!? Elbette olur ve o çocuklar da buna şaşırıp gülerler.

Hem de kahkahalarla!

Bu kararı imzalayan ve hukukta son sözü söyleme yetkisini kullanan yargıçlara gelince; onlar, böylesine dil bilimi (grammaire) ve hukuk bilimi dışında bir kararı verirken, neden nesnel davranma, yani kendi inanç, düşünce, duygu ve de öfkelerinden sıyrılma ilkesine ters düşüleceği izlenimini yaratırcasına, kaba saba yanlışlarla yüklü bir kararı imzaladıklarını, Mecelle’nin deyişiyle “hakîm (bilge), fehîm (anlayışlı), müstakîm (sağlam) ve emîn (doğru ve güvenilir, saygın), metîn (dirençli), mekîn (ölçülü ve sakınımlı)” (m. 1792) yargıçlar izlenimi yaratacak yerde; hüküm kurarken bu türden etik ilkeleri dışladıkları görüntüsünü yaratmışlar, erinç (huzur) içinde yaşayacakları emeklilik döneminde böyle bir karar yüzünden çok pişman olacaklarını niçin hiç düşünmemişlerdir?!

Dahası böyle bir kararın, hukukun izin vermediği bir “değerlendirme yetkisi” (pouvoir d’appréciation libre, potere di libero apprezzamento) kullanılarak, dolayısıyla “yetki aşımı” (excès de povoir, eccesso di potere) sakatlığının yaptırımı olan “kesin hiçlik”le (mutlak butlan, nullité absolue, nullità absolutà) sakat ve geçersiz, hem hukuku yıkan, hem de hukukun pek çok dalında son sözü söyleyenlerin bir kararı olacağı, var oluşu hukuksal sakatlıkları denetleyip belirlemek olan Yargıtayımızın seçkin hukukçularınca neden gözetilmemiştir!?

• Unutulmamalıdır ki; yargıçların görevi, Anayasa ve yazılı hukuk içinde yasa yapıcısının kotardığı yasaların hükümlerini kararlarında, bu yasaları ve hükümlerini hiçbir değerlendirme yapmaksızın, sadece doğru, hukuka uygun biçimde uygulamaktan ibarettir.

Asla onları eleştirmek değildir. Eleştirmek isterlerse bunu bir inceleme yazısında elbette yapabilirler. Ama bir mahkeme kararında açıklayarak “yetki aşımı”yla (accès de pouvoir, accesso di potere, acceso de poder) sakat bir kararı hiçbir zaman veremezler. Hukuka ve hukukun üstünlüğüne dayanan bir devlette hiçbir hukuk dizgesi (sistem) buna asla izin veremez. Nitekim hukukta da bugüne değin hiçbir dönemde buna izin verilmemiştir. Nitekim Fransız Yargıtayı, 17.5.1907 ve 30.4.1908 tarihlerinde bu yöndeki kararları sadece bozmakla kalmamış, ağır biçimde eleştirmiştir (Mimin, Pierre, Le style des jugements, Paris, 1978, n. 106).

Buna karşılık benim ülkemde AYM’nin kararlarına uymakla yükümlü olan yalnızca ilk mahkemenin yargıçları değil, bu türden kararları hukuksal açıdan denetleyerek bozmakla yükümlü olan Yargıtayın bir dairesinin başkan ve üyeleri, bizzat bu kuralı bilinçli olarak tasarlayarak çiğnemişlerdir.

İlk mahkeme, yani ağır ceza mahkemesi başkan ve üyeleri ise, AYM’nin kararı kendilerine ulaştığı anda, dosyada incelenecek ve değerlendirilecek bir durum bulunmadığı halde, hukukun dışına çıkarak, “dosyanın Yargıtayda bulunduğu gerekçesi”yle, daha doğrusu yersiz ve anlamsız bir bahaneyle kendilerine düşen görevlerini Yargıtay özel dairesine aktarmış; Yargıtay 3. Ceza Dairesi ve Başkan ve üyeleri ise, yine hukuk dışı bir gerekçe olmanın da ötesinde, sokaktaki insanı bile güldürecek bir başka bahaneyle, hukuka aykırı olarak “kişiyi özgürlükten yoksun kılma” eyleminin sürdürülmesi pahasına, bu yanlış karara destek olmuşlardır (Türk Ceza Yasası, m. 109/1).

Neresinden bakarsanız bakınız, hukuka aykırılığı çarpıcı biçimde ortaya çıktığı halde, böylesine sakat bir kararın bir başka üzücü ve şaşırtıcı yönü ise, eleştiri ve suç konusu bu kararın Yargıtay 3. Ceza Dairesinin başkan ve üyelerince oybirliğiyle alınması ve bununla da kalınmayıp, hukuk fakültesi çıkışlı kimilerinin hiçbir bilimsel araştırma yapmaksızın, dahası utanç duymaksızın, bu kararı alkışlamaları, dolayısıyla hukukta besbellilik ve de öngörülebilirlik ilkelerini tasarlayarak ve apaçık çiğnemeleridir.

Bütün bu yasal aykırılıkları, bırakınız yetkilileri, sokaktaki insanlar da bilmektedirler. Hukuk içinde yapılan onca uyarılara karşın yetkililer, yapılan eylem, bütün boyutlarıyla Türk Ceza Yasası’nın yukarıdaki maddesinde tanımlanan suçun “yasal tanım” (tipiklik) öğesine uyduğu halde, bu aykırılıkları görmezlikten gelmektedirler. Bu yaşanan hukuksuzluklar, elbette ülkemizin hukuk alanındaki üzücü resmini ortaya koymuştur, koymaktadır da. Bu koşullar altında eldeki biricik çare, hiç kuşkusuz, konuşmak ya da kaleme sarılmaktır. Benim şu anda hukuk adına gözyaşlarımı içime akıtarak yaptığım da aslında bunlardır.

Görülüyor ki, Türk yargıçları ve savcıları, kısaca hukukçuları, şu anda bir yol ayrımındadırlar. Ya kimya biliminde “bilimsel çalışmalarıyla Fransa’ya şeref” katan günahsız Avukat Antoine-Laurent de Lavoisier’nin (1743-1794) giyotinde son soluğunu verirken bile, canını değil, bilimi düşünerek laboratuvar arkadaşı dönemin ünlü matematikçisi Joseph-Louis Lagrange’a (1736-1813), “Dikkat et! Başım kesildikten hemen sonra eğer gülümsersem, insan bir süre daha yaşıyor demektir.” diyerek ve bilim uğruna kendisini bile deney aracı kılarak insanlık için son bir denemesinin kayıtlara geçirilmesini önerdiğini hiç unutmayacaklar; ya da Türk yargıçları ve savcıları, kısaca hukukçuları, şimdilerde ya Lavoisier’den, yani kim ne derse, daha doğrusu ne saçmalarsa saçmalasın ya hukukun, bilimin dediğinden yana olacaklar ya da Lavoisier’yi kurtarmak isteyenlere bilinçsiz yargıç Jean-Baptiste Coffinhal’in bilinçsizlikler tarihine geçen bağışlanamaz nitelikteki şu sözlerini yineleyeceklerdir:

• “Cumhuriyet’in bilginlere ve kimyacılara gereksinmesi yoktur!
  Adaletin yürüyüşü ertelenemez.”

Sanki adalet, hukukun dedikleri gibi yürüyormuş, asla çarpık yürümüyormuş gibi. Evet, ne demişti, Nâzım Hikmet?

Vatan çiftliklerinizse,
kasalarınızın ve çek defterlerinizin içindekilerse vatan, 
vatan, şose boylarında gebermekse açlıktan…,
Yazın üç sütun üstüne kapkara haykıran puntolarla:
Nâzım Hikmet vatan hainliğine devam ediyor hâlâ

Yine bir başka şiirinde de Nâzım, polisin ve eşinin kendisini aradıklarını görünce Gülhane Parkı’nda bir ağaca tırmanmış ve eşi dâhil, arayanların kendisini göremediklerin görünce de;

Ben bir ceviz ağacıyım Gülhane Parkı’nda
Ne sen bunun farkındasın, ne polis farkında

demişti.

Bütün bu yaşananlar ve hukukumuzun başına gelenler, bana Nâzım Hikmet’in bu mısralarını anımsattı. Hâlâ da anımsatmayı sürdürüyor. 21. yüzyılda böyle bir duruma düştüğüm ve bu satırları yazmak zorunda kaldığım için gerçekten üzülmenin de ötesinde utanç duymakta ve kahrolmaktayım!

Uygarlığın, Hegel’in ünlü tanımıyla “kötü sonsuz” (schlechte Unendlichkeit, mauvais infini, cattivo infinito, mal infinito) olacağına; bilim ve de uygarlığın ise, küreselleşmenin (globalisation) yaşandığı bir dünyada, hukukta bile böylesine kötü sonsuzlar yaşatacağına inanılacak, kötü gerekçeler arayanlara her toplumda, sık sık katlanılacak mıydı!?

Can Yücel, bir ara şöyle demişti:

Uslu ayaklarla başlamış yolculuk
Yürünmez öyle, bazen durulur,
Ve iner erenler katına yorgunluk;
Kapanır sükûn üzre kitaplar

Evet, kısaca ben, yine O’nun dediği gibi, aslında

Kendime kırgınım!..
Maziye hiç değil,
ama âna kırgınım

Peki, benim yaşıma gelmiş bir hukukçu, bu yaşananlar karşısında ne demeliydi acaba!?… Doğrusu artık bunu ben de bilemiyorum. Bilemiyorum, ama aklıma Oscar Wilde’ın şu sözleri geliyor:

• “Despotik bir toplumda yaşıyor ve çeşit çeşit despotlarla karşılaşıyoruz. (Aslında) üç çeşit despot vardır. Bedene zulmeden despot. Ruha zulmeden despot. Bir de hem ruha hem de bedene zulmeden despot. Birincisine hükümdar diyorlar. İkincisine Papa diyorlar. Üçüncüsüne de halk.”

Acaba o halkın yerine o halk adına geçenler var mı? Varsa şimdilerde kimler geçti? Hayır. Hiç kimse geçmedi. Çok şükür, ülkemizde “Yargılama erki” bağımsızdır. Hem de anayasal boyutta. Hiç kimse incelenen yanlış, yalnız ve tekil bir karara bakarak genel, kesin ve çoğul yargılarda bulunmaya kalkışmasın. Yargılama erkine güvenmeyi sürdürsün, insanlarımız. Benim dileğim de bu.

Yine insanlarımız şunları da unutmasınlar :

• “Yargılama (erki), Devlet politikasının efendisi değil, hizmetçisidir.”

diyen bir Dr. P. Joseph Goebbels (1897-1945); “Düzgü biçici eyleyen türü” (normatif fail tipi, type d’auteur normatif, tipo di autore normativo) suç hukukunu savunan bir Prof. Dr. Mezger ülkemizde hiç olmadı. Elbette bugün de yok. İnanınız, yarın da olmayacak.

Ancak sadece bir çaresizlik var. Bu çaresizlik,

Bakakalırım giden geminin ardından;
Atamam kendimi denize, dünya güzel;
Serde erkeklik var, ağlayamam

diyen Orhan Veli çaresizliğidir.

Ve yanıtını da düşünen, düşünmek zorunda olan sizlere, okurlara bırakıyorum.