Prof. Dr. Ali ULUSOY
t24, 04 Ekim 2023, AİHM ve AYM kararlarının bağlayıcılığı sorunu (t24.com.tr)

AİHM ve AYM kararlarının emsal etkisini yani örnek olarak bağlayıcılığını kabul etmeyen bir mahkeme, yüksek mahkeme de olsa, hem yargılama sisteminin temelini dinamitlemiş olur;
hem de bizzat Anayasa’yı ihlal etmiş olur.

AİHM’nin geçtiğimiz günlerde verdiği ve FETÖ yargılamalarında ByLock ve Bank Asya hesaplarının delil kabul edilmesini adil yargılanma hakkına aykırı bularak Türkiye’yi mahkûm ettiği Yalçınkaya kararı sonrası, AİHM kararlarının iç hukuk yönünden bağlayıcılığı sorununu
tekrar gündeme getirdi.

Aynı şekilde AYM’nin bireysel başvuruda verdiği kararların benzer davalara emsal etkisinin Yargıtay tarafından kabul edilmemesi ve Yargıtay’ın bu AYM kararlarını bağlayıcı görmemesi sorunu da önemli bir sorun olmaya devam ediyor. Konuya ilişkin olarak Cumhurbaşkanı, AİHM kararının uygulanmayacağını ima etti.

Adalet Bakanı da Yalçınkaya kararının sadece o davacı için etki doğuracağını ve benzer davalar için bağlayıcılığı olmayacağını belirtti. Oysa kararın gerekçesinde bu kararın benzer davalar açısından emsal teşkil edeceği ve bağlayıcı olacağı çok açık biçimde vurgulanmış.

• Anayasa Mahkemesi (AYM) Başkanı da kendi içtihatlarının AİHM kararından farklı olduğunu ve AİHM kararını doğru bulmadıklarını ifade etmiş.

Gerçi Sayın Başkanın açıklamasından, AİHM kararının bağlayıcı olmadığı ya da kendilerini AİHM kararı ile bağlı görmedikleri yönünde bir anlam çıkarmak mümkün görünmüyor. Sadece kendi içtihatları ile AİHM kararının bağdaşmadığı yönünde bir tespit var. Açıklamada ileriye yönelik ya da “ihsası rey” niteliği taşıyan bir yön bulunmuyor. Zaten kendi kararlarını bile kendi iç hukuk mahkemelerine kabul ettirme ve bağlayıcı kılma sorunu yaşayan ve kararlarının kendi iç hukuk temyiz mahkemelerince bile emsal etkisi sorgulanan bir yüksek mahkemenin “çuvaldızı başkasına batırırken” hiç olmazsa “iğneyi kendisine batırmaması” düşünülemez.

Bu konulardaki akademik yazıları ortada olan ve evrensel hukuk normlarına olan hassasiyetini bizzat bildiğim Sayın Başkan’ın, AİHM kararlarının etkisini ve bağlayıcılığını sorgulatma amacında olduğunu sanmıyorum. Yine de yanlış anlamalara sebebiyet verecek bu açıklama hiç yapılmasa daha şık olurdu.

Yüksek mahkeme kararlarının “emsal” gücü

Gerek AYM nezdindeki “bireysel başvuru” sisteminin gerekse AİHM aşamasındaki başvuru sisteminin en önemli özelliği, bu başvurular kapsamında AYM ve AİHM tarafından verilen kararların objektif etki göstermesi, yani bu başvurular kapsamında verilen kararların “emsal” oluşturmasıdır. Bunun da anlamı, bu kararların iç hukuktaki her seviyedeki mahkeme için örnek ve bağlayıcı kabul edilmesi ve böylece aynı veya benzer nitelikteki diğer davaların artık AYM ve AİHM önüne tekrar gelmesine gerek kalmamasıdır. Nitekim eğer aynı ve benzer davalar tekrar tekrar bu yüksek mahkemeler ve merciler önüne gelecekse, ortaya çıkacak iş yükü ile baş etmek fiilen mümkün olmaz.

Eğer Türkiye’de ceza yargısı, özel hukuk yargısı ve idari yargıdaki tüm ihtilaflar hem de aynı tür hukuki sorunla tekrar tekrar AYM önüne gelirse, zaten bireysel başvuru sistemi çöker. Aynı durum Avrupa bazında AİHM için de geçerli. Hiçbir mahkeme yüz binlerce dava ile baş edemez. Bu nedenle AYM ve AİHM önüne gelen bir ihtilafı bir kez çözüp emsal nitelikte bir karar verince, iç hukuktaki her mahkeme (ilk dereceden temyiz merciine kadar) önündeki uyuşmazlığı bu emsal içtihat paralelinde çözecek ki, sistem normal ve sürdürülebilir şekilde işlemeye devam edebilsin. Hatta aynı durum AİHM’in çözdüğü emsal uyuşmazlık için AYM açısından da geçerli.

Yani AYM, kararını beğenmese de AİHM kararlarına uymak durumunda.

Aksi halde sistem işlemez ve tıkanır. Üstelik aynı şeyi iç hukuktaki mahkemeler de kendisine yapar. Kararları kaale alınmayan ve uygulanmayan bir mahkeme için bundan daha itibarsızlaştırıcı ve aşağılayıcı bir muamele olamaz.

Gerçekte Danıştay ve Yargıtay da dahil, her yüksek mahkeme için en önemli özelliklerden biri, “içtihat mercii” olmasıdır. Yani verdikleri kararların aynı veya benzer ihtilaflar için emsal teşkil etmesi (örnek oluşturması) , örnek bir bağlayıcılık taşıması.

Ceza yargısı ve özel hukuk yargısı açısından ilk derece ve istinaf mahkemesinin Yargıtay içtihadını benzer uyuşmazlıklar için emsal olarak uygulaması sağlıklı bir yargılama sistemi için ne kadar önemli ve yaşamsal ise, insan hakları mekanizması açısından AİHM ve AYM kararlarının Yargıtay için emsal kabul edilmesi de aynı derecede gereklidir. Çünkü normal ceza yargılaması veya özel hukuk yargılaması sistemi açısından Yargıtay ile BAM ve asliye ceza mahkemesi arasındaki yargısal hiyerarşi nasılsa, insan hakları başvuru sistemi açısından AİHM ile AYM ve Yargıtay arasındaki yargısal hiyerarşi de aslında aynı mahiyettedir (niteliktedir).

“Efendim biri iç hukuk diğeri uluslararası hukuk seviyesinde olduğu için aynı nitelikte değil” demenizin teknik hukuk yönünden hiçbir anlamı yok. Çünkü bizim sistemimizde iç hukuk ve uluslararası hukuk ilişkisinde “monist” sistem geçerli. “Düalist” sistem geçerli değil.
Anayasa m.90 bu konuda çok açık.

• Yani uluslararası/ulusalüstü hukuk merciinin kararı iç hukukta doğrudan etki doğurur.
  Bu olgu bizzat Anayasa’nın emri.

Demem odur ki; AİHM ve AYM kararlarının emsal etkisini yani örnek olarak bağlayıcılığını kabul etmeyen bir mahkeme, yüksek mahkeme de olsa, hem yargılama sisteminin temelini dinamitlemiş olur hem de bizzat Anayasa’yı ihlal etmiş olur. Yok asıl amaç işinize gelen AYM veya AİHM kararını uygulamak, işinize gelmeyeni uygulamamak ise zaten o noktada söylenecek bir şey yok.

Boşa dil dökmüş oluruz. Dükkanı kapatıp gidelim.

Yargıç olmak için kuşkusuz en önemli özellik tarafsızlık ve objektifliktir.

Önündeki dosya hakkında gerek somut olay gerekse davanın/ uyuşmazlığın tarafları hakkında lehe veya aleyhe tarafsız olamayan ve dosya ile kendi dünya görüşü, yaşam tarzı, siyasi eğilimi ve inanç dünyası arasında mesafe koyamayan yargıç, işini hakkını vererek yapamıyor demektir.