İlk derece mahkemelerinin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin ve Anayasa Mahkemesi’nin kararlarını açık kurallara karşın uygulamayarak sürdürdükleri tutuklama kararlarından sonra Yargıtay ve Danıştay’dan da şaşırtan, düşündüren, üzen uygulamalar ve kararlar çıkmaya başladı.

İlk derece mahkemelerince verilen ve açıkça hukuka aykırı olan kararlara karşı üst mahkemelerin varlığıyla avunabiliyorsunuz. Ancak bu tür kararlar anayasada Yüksek Mahkemeler olarak nitelendirilen yargı kuruluşlarından da gelmeye başlayınca hukuka olan inancınız ve yargıya güveniniz sarsılıyor; adalet arayışınız yoğunlaşıyor.

ANAYASA MAHKEMESİ’NE ÜYE SEÇİMİ

İstanbul Cumhuriyet Başsavcısı’nın, Yargıtay kontenjanından boşalan Anayasa Mahkemesi üyeliğine seçileceğine ilişkin haber ve senaryoyu okuduğumda, öngörüldüğü biçimde sonuçlanması olanaksız göründüğü için, ciddiye almadım. Senaryonun ilk adımı olan Yargıtay üyeliğine seçim işi Hâkimler ve Savcılar Kurulu eliyle gerçekleştirilip Anayasa Mahkemesi üye adaylığı için Yargıtay’da yapılacak seçim de salgın hastalık öne sürülerek ertelenince senaryonun ciddiyeti ortaya çıktı.

Bu aşamada konuyla ilgili eleştirel bir yazı yazabilir miyim diye düşündüm. Yargıtay’da seçimin ertelenmesinin Yargıtay Başkanlığı’nın tasarrufu olduğunu, seçim sonuçlarını etkilemeyeceğini, ülkemizin yüz akı anayasal kurumlarından Yargıtay’ın bu senaryoyu sahne dışı bırakacağını düşünerek yazmaktan vazgeçtim. Seçim beklediğim gibi sonuçlanırsa bu tür bir yazı boşlukta kalır, haklı olarak sınırı aşmak olarak da yorumlanabilirdi. Sonucu biliyorsunuz. Aday olan iki üyenin çekilmesiyle 11 Aralık 2020 tarihinde üyelik mazbatasını alan Savcı Bey, Yargıtay’da hiç görev yapmadan 17 Aralık’ta yapılan seçimde aday listesinin başında yer aldı ve Anayasa Mahkemesi üyeliğine atandı. Yanılmışım.

İdare hukuku açısından bir “şart tasarruf” olan bu Anayasa Mahkemesi üyeliğine atanma işlemi, süreç içinde yer alan ve birbirleriyle bağlantılı olan tüm işlemler bakımından, idari yargı deyimi ile “maksat” unsuru yönünden, anayasanın Anayasa Mahkemesi üyeliğine seçimi düzenleyen kurallarına ve bunlara dayanan yasalara aykırıdır.

DANIŞTAY KARARLARI

Yargıtay’ın seçim kararından yaklaşık üç ay sonra Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun (İDDK) verdiği iki karar gazeteler kanalıyla aynı gün kamuya duyuruldu. Bugüne kadar Danıştay yetkilileri tarafından yalanlanmayan haberlerden anlaşıldığına göre bu iki kararda, kararların sonucunu doğrudan etkileyen ve değiştiren, yargı etiği ile bağdaşmayan, usul kurallarını tümüyle dışlayan vahim hatalar yapıldı. Ancak bu hatalar üzerinde yeterince durulmadı; inceleme ve eleştiriler cazibesi nedeniyle “Öğrenci Andı” üzerinde yoğunlaştı.

Sözü edilen iki kararı yöntem açısından incelemeden önce anlaşılabilir kılmak ve verilen kararların vahametini gösterebilmek için ilgili hukuk kuralları hakkında kısa bir bilgi vermek istiyorum.

İDDK, idare mahkemelerinden verilen ısrar kararlarını, Danıştay İdari Dava dairelerinden ilk derecede verilen kararları temyizen ve yine daireler tarafından yürütmenin durdurulması talepleri hakkında verilen kararları itiraz yoluyla inceler. Kurulun yapısı Danıştay Kanunu’nun değişik 17. maddesinde düzenlenmiş olup üyeleri Başkanlık Kurulu tarafından belirlenir. Ancak 31 Aralık 2012 tarihine kadar kurulun yapısı ve çalışma usulü Danıştay Kanunu’nun 24. maddesinde özel olarak düzenlenmiştir.

Bu düzenlemeye göre İDDK her idari dava dairesinden en az bir üye olmak kaydıyla Başkanlık Kurulu tarafından görevlendirilen on dört üyeden oluşur; bu üyeler kurulda sürekli görev yaparlar. Toplantı ve görüşme yeter sayısı on birdir. Kararlar toplantıya katılanların oyçokluğu ile alınır. Görüldüğü üzere geçici madde, belli bir tarihe kadar neredeyse sabit bir kurul oluşturmuştur. Bu düzenlemenin amacı yeni bir yapıya kavuşturulan İDDK kararlarında istikrarı sağlamak ve birikmiş olan dosya sayısını kısa sürede eritmektir.

MANSUR YAVAŞ KARARI

Ankara Büyükşehir Belediye Başkanı, Ticaret Bakanlığı’nın bir genelgesinin iptali için açtığı davada yürütmenin durdurulmasını istemiş, dosyayı inceleyen Danıştay Sekizinci ve Onuncu Daireleri Müşterek Kurulu talebi reddetmiştir.

Belediye bu karara karşı İDDK’ye itiraz etmiş, itiraz 24 Aralık 2020 tarihinde on bir üyenin katılımıyla yapılan toplantıda değerlendirilmiştir. Değerlendirmelerin ardından yapılan oylamada beş üyenin muhalefetiyle itiraz kabul edilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir. Karar çıkmış olmasına karşın, kurul başkanı dosyanın önemi nedeniyle geniş kurulda görüşülmesinin uygun olacağını ileri sürerek karar tutanağını imzaya açmamış ve dosyayı gündemden çıkarmıştır.

Bundan hemen sonra Başkanlık Kurulu, yürütmenin durdurulması için olumlu oy kullanan üç üyeyi İDDK üyeliğinden almış, yerlerine üç yeni üye atayarak kurulun yapısını değiştirmiştir. İDDK’nin yeniden oluşturulmasından sonra dosya 4 Şubat 2021 tarihli toplantı gündemine alınmış, bu kez on üç üyenin katıldığı toplantıda itiraz yedi üyenin oyuyla reddedilmiştir. Bu karara altı üye muhalif kalmıştır.

Kurul halinde çalışan yargı birimlerinde toplantının yönetimi tartışmasız kurul başkanına aittir. Yazılı kurallarla da doğrulanan geleneksel uygulamaya göre toplantıda önce davanın konusu ve talep ortaya konulur; dosyanın eksiğinin bulunmadığı saptanırsa görüşme başlar; üyeler görüşlerini bildirdikten sonra karar için oylamaya geçilir. Oylama sonunda, usul kurallarında öngörülen çoğunluğu sağlayan görüş karar olarak kabul edilir. Daha açık ifadeyle oylamanın sonuçlanmasıyla birlikte karar verilmiş olur.

Artık bu andan itibaren, belirlenen kararın hiçbir kimse tarafından değiştirilmesi, kaldırılması, geçersiz sayılması mümkün değildir. Karara karşı ancak yasalarda belirtilen kişiler tarafından öngörülen yollarla itiraz edilerek kararın değiştirilmesi, kaldırılması istenebilir. Tutanak, karar sonucunun yazıyla saptanmasıdır. Başka bir anlatımla tutanak, verilen kararın varlık şartı değildir; henüz tutanağın imzalanmadığı ileri sürülerek kararın oluşmadığı savunulamaz. Aksi halde kurul başkanına kararları istediği yönde oluşturma yetkisi verilmiş olur ki bu da kurula ait bir yetkinin kurulun başkanı tarafından tek başına kullanılması anlamına gelir.

İnceleme konusu olayda kurul başkanı görüşmeyi yeterli görerek karar için oylamaya geçmiş, altı oyla itiraz kabul edilmiştir. Görevi, derhal tutanağı imzaya açarak dosyayla ilgili müzakereyi sonlandırmaktır.

Bundan sonrası daha da ilginçtir: Karar kimilerinin (?) arzu ettiği şekilde çıkmayınca yukarıda açıklandığı gibi kurulda üye değişikliğine gidilmiş, üç üye alınmış, üç yeni üye atanmış ve bundan sonra yapılan toplantıda itiraz reddedilerek sonuca ulaşılmıştır.

KURUL AÇIKLAMAK ZORUNDA

Başkanlık Kurulu’nun İDDK üyelerinin değiştirilmesine ilişkin kararı, yukarıda içeriğini ve amacını açıkladığım ve halen uygulanması gereken Danıştay Kanunu’nun geçici 24. maddesine açıkça aykırıdır. Maddeye göre kurul üyeleri sürekli olarak görev yaparlar. Hukuken geçerli nedenler olmadıkça kurulun üye yapısı değiştirilemez. Hele belli bir davada, belli bir sonucu elde etmek için kurul yapısında yapılacak değişikliklerin hukuken geçerliliği yoktur. Ankara Büyükşehir Belediye Başkanı’nın itirazının ilk kez görüşülüp kabul edildiği 24 Aralık 2020 tarihinden sonra hangi nedenle üç kurul üyesinin değiştirildiğini, Danıştay Başkanlık Kurulu kamuya açıklamak zorundadır.

“Yargı kararlarında yokluk” hukukta çok tartışılan ve üzerinde anlaşma sağlanamayan bir konudur. Gelişimini açıkladığım olayda, usulüne uygun olarak verilmiş olan bir karar kurul başkanı tarafından yok sayılmış, bilahare kurulun yapısı değiştirilerek hukuka uygun kararın tam aksine bir karar elde edilmiştir. Bu haliyle karar “Doğal Yargıç” ilkesine de aykırıdır. Davanın taraflarından birinin lehine karar verecek şekilde hâkim atanamaz, yargı kurulu oluşturulamaz. Tüm bu nedenlerle 4 Şubat 2021 tarihinde İDDK tarafından verilen itirazın reddine ilişkin karar ölü doğmuştur, hukuki sonuç doğurmaz, yok hükmündedir.

ÖĞRENCİ ANDI KARARI

İDDK’nin Öğrenci Andı ile ilgili kararı, özellikle siyasetle olan bağlantısı yönünden medyada yeterince tartışıldı. Ben de daha önce yazdığım iki yazıda (31 Ekim 2018 ve 1 Kasım 2018 tarihli Cumhuriyet gazetesi) Danıştay Sekizinci Dairesi’nce verilen iptal kararının esasına ilişkin görüşlerimi açıklamış, Cumhurbaşkanı’nın 24 Ekim 2018 tarihinde Beştepe’de düzenlenen “Şûra-yı Devlet’ten Danıştay’a” konulu uluslararası sempozyumda bu karar nedeniyle Danıştay’a yönelttiği ağır eleştirileri değerlendirmiştim. Cumhurbaşkanı’nın yüksek dozdaki eleştirilerinin toplantıya katılan Danıştay Başkanı ve üyelerince önemsendiği İDDK’nin verdiği karar sonucundan anlaşılmaktadır.

Danıştay Sekizinci Dairesi’nin Ekim 2018’de vermiş olduğu iptal kararının bozulması isteğini içeren dosyanın uzun süre bekletildiği, Başkanlık Kurulu’nca İDDK’nin üye yapısı değiştirildikten sonra gündeme alındığı ve sekizinci Daire kararının bozulduğu anlaşılmaktadır. Bu karar da Mansur Yavaş kararıyla ilgili bölümde açıkladığım nedenlerle Danıştay Kanunu’nun geçici 24. maddesine aykırıdır.

Sekizinci dairenin verdiği iptal kararının, bozma kararının verildiği tarihe kadar uygulanmamış olmasının anayasanın 138. maddesinin ihlali olduğunu da vurgulamak gerekir.

SONUÇ

Anayasada yüksek mahkemeler içinde gösterilen Danıştay ve Yargıtay kendi yargı alanı içindeki alt derece mahkemelerinin verdiği kararların son inceleme merciidir. Kanunda gösterilen bazı davalara ilk ve son derece mahkemesi olarak bakmakla beraber ağırlıklı olarak temyiz mahkemesi olarak görev yaparlar.

Temyiz mahkemeleri kıdemli, deneyimli ve başarılı yargıçlardan oluşur. Görevleri ülkede hukukun doğru olarak ve herkese eşit biçimde uygulanmasını sağlamak, verdikleri kararlarla hukukun gelişmesine katkıda bulunmaktır. Adalet arayışında olanların son umut kapısıdır. Bu nedenle, verecekleri kararlar kişiler ve toplum için çok değerlidir.

Anayasa yargıcın anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatine göre hüküm vereceğini söylüyor. Yargıcın bu anayasal emri yerine getirebilmesi için hukuk bilgisi yanında bazı manevi niteliklere de sahip olması gerekir. Bunların içinde en önemlisi yansızlıktır, davanın taraflarından ve güç odaklarından uzak durmaktır. Üst mahkemelerin bu ilkelerle çatışan mahkeme kararlarını bozmaları, doğru kararı göstermeleri gerekirken kendilerinin bu ilkelerin dışına çıkması kabul edilemez. Bu kamu vicdanını derinden zedeler, umutları söndürür.

İDDK’nin Mansur Yavaş davasında verdiği kararın bu ilkelerle hiçbir ilgisi yoktur. Karar tam anlamıyla bir hukuk skandalıdır ve tarafsızlık ilkesinin ihlalidir. Ülkemizde yargıya güvenin her geçen gün azaldığı bir dönemde söz konusu karar yaraya tuz ekmiş, yargıya güvende oluşan erozyonu daha da derinleştirmiş ve genişletmiştir.

Yargılama usulünün genel ilkelerini hiçe sayarak yapılan ve ilerisi için daha olumsuz kararların habercisi olan bu uygulama işin esasına ilişkin kararın yönünü 180 derece değiştirmiştir. Büyükşehir belediye başkanlarının yetkilerini de önemli ölçüde sınırlayan bu karar karşısında ilgili siyasi partilerin suskunluğu ve hukukçuların sessizliği şaşırtıcıdır, üzücüdür.

Bu kararın oluşmasında sorumluluğu olanlar, mensubu oldukları anayasal kurumun ağırlığını ve değerini de gözeterek vicdan muhasebesi yapmalıdırlar.