Nurzen Amuran: Bu haftanın gündemi yine yeni demokratik ve sivil bir anayasa özlemi ve Cumhurbaşkanı tarafından açıklanan İnsan Hakları Eylem Planıydı. Son dönemlerdeki uygulamalar eşliğinde açıklanan plan çeşitli kesimlerce tartışıldı, ama umulan ilgiyi göremedi ve diğer yargı paketlerinde olduğu gibi acaba sorusunun gölgesinde bırakıldı. Gelecek haftalarda bu planla hedeflenen ve uygulamalarda karşılaşılan sorunları birlikte değerlendireceğiz.

Biz bugün yeni bir Anayasa denilirken, tarihsel bir analizle nasıl bir Anayasa olmalı, hangi koşullarda oluşturulmalı sorusunun yanıtlarını arayacağız. Konuğumuz değerli Bilim insanımız, duayen Hocamız Sayın Rona Aybay.

Sayın Aybay, Dr. Ahmet Yağlı ile birlikte yeni bir çalışmanız yayınlandı. “Geçmişten Günümüze Karşılaştırmalı 1982 Anayasası.” Anayasa kültürünü edinmek isteyenleri aydınlatacak kapsamlı bir araştırma kitabı.

Prof. Dr. Fazıl Sağlam, kitabın önsözünde, “Osmanlı-Türk Anayasal Gelişmelerinin genetik sürecini ilgilendiren ana metinleri toplu halde bir araya getiren bir başvuru kitabı” diyor. Biz de bu söyleşide sizin bu anayasal birikiminizden yararlanmak istiyoruz, ne kadar sürede hazırladınız bu çalışmayı?

Rona Aybay: Sorunuzu yanıtlamak pek kolay değil, çünkü 1. basısı, 1963 yılında İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi yayınları arasında yayınlanmıştı, yeni bası ise 2021 yılında DER yayınlarınca yayınlandı; arada 58 yıllık bir süre var.

Kitabın ilk hali, doktora yeterlik sınavı hazırlıklarım sırasında aldığım kişisel notlardan oluştu. Yani, başlangıçta amacım bir kitap hazırlamak değildi. Yeni yürürlüğe girmiş Anayasanın hükümlerinin altına, önceki anayasal metinlerin ilgili bölümlerini yapıştırıyordum. (Genç okurlar için bir not: Bilgisayarın adını bile duymuş değildik; yapıştırma işi zamkla yapılıyordu!)

Böylece oluşan klasörleri gören arkadaşların ilgisinden güç alarak bunları bir kitap haline getirmeyi düşündüm ama basacak yayıncı bulmam zordu. İstanbul Hukuk Fakültesi, tarihinde ilk kez, doktorası olmayan bir asistanın kitabına Fakülte yayınları arasında yer verdi. Bunda, 1961 Anayasasının yeni yürürlüğe girmiş ve konuyla ilgili kapsamlı çalışmaların henüz yayınlanmamış olmasının etkisi oldu, sanıyorum. Fakülte yayını olarak çıkan kitabın satışıyla ilgim yoktu ama, oldukça ilgi görmüş olduğunu söyleyebilirim.

İki basısı arasında 58 yıl olan başka bir kitap var mı? Ben bilmiyorum. Yarım yüzyılı aşan bu süre içinde, elbette pek çok şey yaşadım, çeşitli başka kitaplar yayınladım ama bu kitapla ilgim hiç kesilmedi; anayasalarda yapılan değişiklikleri işleyerek kitabı güncellemek istedim ama arada anayasalarda o kadar çok değişiklik oldu ve elimde olan ve olmayan nedenlerle iş ve yer değiştirdim ki, bu işi tek başıma başaramayacağımı gördüm ve vazgeçtim.

Sonunda genç meslektaşlarımdan Dr. Ahmet Yağlı yardım önerdi ve O’nun katkılarıyla güncelleme işine giriştik; kitabı baştan aşağı elden geçirip güncelledik. Bunun oldukça çetin bir iş olduğunu söyleyebilirim. Sonunda “eşyazar” olarak kapakta adı yer alan Dr. Ahmet Yağlı ile yaklaşık altı aylık bir süre, neredeyse sadece, bu kitabın hazırlıklarıyla ilgilendik diyebilirim. Seksene yakın anayasal belgeyi, incelemeden geçirmemiz gerekti. Pandemi koşulları biraraya gelmemize elvermediği için, bazen iki saate yakın süren telefon konuşmalarımız oldu.

Amuran: Çok emek verilen bir çalışma olmuş. Bugünkü söyleşimiz  anayasalar üzerine. Genel bir soru yöneltip daha sonra tarihsel bir değerlendirme yapalım istiyorum:
– Bir anayasadan ne beklenir,
– bir anayasa bireye nasıl bir güvence sağlar ve
– devletin temel değerlerini nasıl korur?

Aybay: Kısaca söylemek gerekirse; Devlet iktidarının oluşması ve kullanılmasıyla doğrudan doğruya ilgili toplumsal ilişkileri düzenleyen kurallar bütünü Anayasa olarak adlandırılır.

Devlet iktidarının oluşma biçimi, içeriği ve sınırları gibi konulara ilişkin sorunlar, devletin toplumsal yapısının temel sorunlarıdır. Bu sorunların, genellikle, her devlette bir temel hukuk metniyle (yazılı Anayasa’yla) çözüme bağlanmasına çalışılır. Başlangıçta, anayasalarda, daha çok devletin ana yapısıyla ilgili temel düzenlemelere öncelik veriliyordu; Devlet başkanının nasıl belirleneceği, hükümetin, yasama organının nasıl oluşacağı, bunlar arasındaki ilişkilerin nasıl düzenleneceği gibi sorunlardı bunlar. Anayasa, devlet organlarına belli görevler ve yetkiler vermekte, aynı zamanda yetkilerin sınırlarını ve bu yetkilerin kullanılmasıyla ilgili sorumlulukları da belirtmekteydi. Ancak, sonraki aşamalarda, bu yetersiz görülmüş; yazılı anayasaların, devlet iktidarının keyfi kullanılışına karşı bireyin korunabilmesine yarayan; yani “Temel Hakların ve Özgürlüklerin” korunması için bir araç olma özelliği öne çıkmıştır. Özellikle, İkinci Dünya Savaşı sonrası gelişmeler sonucunda, “İnsan Hakları” kavramının uluslararası düzeyde güç kazanması, konunun bu yönünün önemi artırmıştır.

Günümüzde, dünya yüzünde 200 kadar devlet vardır ve bunların hemen hepsinde devletin temel yapısını, yasama, yürütme ve yargı organlarının nasıl oluştuğunu, iktidarın ideolojik niteliğini belirleyen tek bir temel hukuk metni bulunmaktadır. Bu metinlerde, temel hakların ve özgürlüklerin korunmasına ilişkin, çoğu, kağıt üzerinde oldukça parlak görünen hükümler görülebilir. Ancak, bunların çoğunda, elinde devlet gücü yani “meşru” şiddet uygulama da içinde olmak üzere, bireyler üzerinde zor kullanma yetkisi kullanma olanağı olan “siyasal iktidar”ları, hukuka uygun davranmaya zorlayacak yasal, yargısal ve demokratik denetim düzenekleri etkili biçimde işlememektedir. Bu nedenle de, anayasalarında “parlak” hükümler bulunsa bile; bireyler, siyasal iktidarın hukuk dışı ve keyfi uygulamaları karşısında yeterince korunamamaktadır.

Amuran: Bizim Anayasal kültürümüzün kökü Cumhuriyete değil Osmanlı dönemine dayanıyor. 1876 Anayasası hangi değerlerle ve hangi ilkeler doğrultusunda hazırlanmış ve dönemin toplumsal sözleşme ruhunu sağlayacak hangi ekiple vücut bulmuştur? Cumhuriyetin ilanına kadar geçen sürede anayasaların gücü nasıl korunmuştur daha doğrusu korunabilmiş midir, bu sürecin kısa bir özetini yapar mısınız?

Aybay: Osmanlı tarihinde, yazılı Anayasa biçimindeki ilk sistematik düzenleme 1876’da ilan edilen “Kanun-ı Esasi”dir. Padişahın mutlak yetkilerine çok zayıf bazı sınırlamalar getiren; Meclis-i Mebusan ve Meclis-i Ayan adlı iki meclisten oluşan bir parlamento kurulmasını öngören bu ilk Osmanlı yazılı Anayasasına göre “Meclis-Ayan (Senato)” seçilmişlerden oluşmuyor; bütün üyeleri, Padişah tarafından atanıyordu. Ancak, yürürlüğe girmesinden çok kısa bir süre sonra Padişah II. Abdülhamid; Meclisleri 30 yılı aşkın bir süre toplamayarak bu Anayasa’yı fiilen yürürlükten kaldırmıştır.

1908’de açılan ve İkinci Meşrutiyet adı verilen dönemde, kuramsal olarak zaten yürürlükte olan 1876 Kanun-ı Esasisi yeniden yürürlüğe konmuş ve çeşitli değişikliklerle Osmanlı İmparatorluğu’nun çöküşüne dek yürürlükte kalmıştır.

Amuran:Cumhuriyet dönemindeki gelişmeleri de kısaca özetleyelim isterseniz.

Aybay: 23 Nisan 1920’de, Mustafa Kemal Paşa’nın başkanlığında toplanan Türkiye Büyük Millet Meclisi, Ulusal Kurtuluş Savaşı döneminin ilk Anayasa’sını 20 Ocak 1921’de kabul etmiştir. Bu Anayasa, Türk tarihinde “egemenliğin kayıtsız şartsız Ulusun olduğunu” ilan eden ilk anayasadır. Yine bu Anayasa ile, Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin, ulusun tek ve gerçek temsilcisi olduğu belirtilmiştir. Kanımca, 1921 Anayasasının en dikkat çekici özelliklerinden biri; “savaş” ilanından değil de, “vatan müdafaası” yetkisinden söz etmesidir. 1920’lerin bozkır Ankara’ sının mütevazi bir binasında toplanan birinci TBMM, böylece dünyaya bir barış dersi veriyordu.

1921 Anayasası’nın Türk tarihindeki yeri bakımından özellikle en önemli nokta da, bu Anayasa’nın Cumhuriyet’in ilanına temel oluşudur: 29 Ekim 1923 günü Türkiye Cumhuriyeti, 1921 Anayasası’nın bazı hükümlerini tavzihan (açıklığa kavuşturarak) değiştiren bir kanunla ilan olunmuştur.

Cumhuriyet’in ilanından sonra, Türkiye Büyük Millet Meclisi’nce yeni bir Anayasa yapılmıştır: 1924 Anayasası. 1924 Anayasası, resmen ilân edilmiş bulunan Cumhuriyet’in gereklerine tam uygun ve sistematik bir düzenleme getirmeyi amaçlamış, 1921 Anayasası’nın yeni koşullar karşısındaki yetersizliklerini gidermiştir. Daha önceleri TBMM Genel Kurulu kararıyla yapılmış anayasal nitelikteki bazı düzenlemelere de 1924 Anayasası metninde yer verilmiş ve teknik bakımdan daha başarılı bir metin oluşturulmuştur.

1924 Anayasası, yürürlükte kaldığı 35 yılı aşan süre içinde çeşitli değişiklikler geçirmiştir. Ancak “Türkiye Devleti Bir Cumhuriyettir” biçimindeki 1. maddesi, hiç değişmeden kalmış ve kendisinden sonra yapılan Anayasalarda da 1. madde olarak aynen muhafaza edilmiş, günümüze dek kesintisiz olarak yürürlüğünü sürdürmüştür.

1924 Anayasası’nın, geçirdiği en önemli değişikliklerden biri, 1928 yılında kabul edilen bir Anayasa değişikliğiyle metnin 2. maddesinden “Türkiye Devletinin dini, din-i İslâmdır” tümcesinin çıkarılmasıdır. 1937 yılındaki bir değişiklikle de 2. maddeye şu ekleme yapılmıştır:

• “Türkiye Devleti cumhuriyetçi, milliyetçi, halkçı, devletçi, laik ve inkılapçıdır”. 

Kısa ve özlü bir metin olan ve yasama organına üstünlük tanıyan 1924 Anayasası, atılımcı tek parti iktidarları için elverişli uygulamalara temel olmuşsa da, 1945 yılından sonra başlayan çok partili dönemde 1924 Anayasası’nın bazı yetersizlikleri ortaya çıkmıştır.

Bu durumun ortaya çıkmasında, ülkenin değişen ekonomik-sosyal yapısının ve seçimlerde uygulanan “çoğunluk sistemi”nin TBMM’de iktidar partisine, seçmenlerin verdiği oya oranla çok büyük bir çoğunluk sağlamasının da önemli payı olduğu söylenebilir. Bu seçim sistemi, muhalefete, seçmenlerden alınan oylara oranla çok az milletvekili kazandırıyordu.

Amuran: Geçmişe döndüğümüz zaman Anayasa hazırlayıcılarının, dönemin gereksinimlerini karşılayacak çok ciddi bir çalışma yaptıklarını görüyoruz. Yeni bir Anayasa için nasıl bir ortama ihtiyaç vardır? Bugün kamuoyu, anayasa hazırlıklarını Meclis’teki milletvekili sayılarına göre değerlendirilip sıradan bir yasa çıkaracak gibi yapılacağı endişesini taşıyor.. Bu konuda neler diyeceksiniz?

Aybay: Cumhurbaşkanı Erdoğan’ın bir demeciyle “yeni bir anayasa” yapılması, Türkiye’nin siyasal gündemine, birdenbire girmiştir. Oysa, Türkiye’nin bütün sorunlarına hızlı ve etkili çözümler getireceği savıyla yapılmış anayasa değişikliklerinin yürürlüğe girmesinin üzerinden yalnızca iki buçuk yıl geçmiştir. Bu durumdan, 2018 Temmuz’unda yürürlüğe girmiş olan değişikliklerden, o değişiklikleri öneren ve öven çevrelerin de memnun olmadıkları anlaşılmaktadır. Bu durum, “işlerin aceleye getirilmiş” olduğunun bir itirafı da sayılabilir.

Burada çıkarılması gereken, en önemli ders şudur: Anayasa yapılmasının çok ciddi bir iş olduğu; önünü arkasını düşünmeden; konuyu, parlamentoda basit bir oy sayısı sorununa indirgemenin yanlış olduğu anlaşılmalıdır.

Oysa, Türkiye’nin 1876 Osmanlı Anayasasından başlayarak, İkinci Meşrutiyet, Milli Mücadele ve Cumhuriyet dönemi deneyimleriyle oluşmuş, bir “anayasa kültürü” vardır. Bu kültür göz ardı edilerek yapışlmış anayasal düzenlemeler; siyasal iktidarın parlamento içinde ve dışında denetimini etkisiz hale getirmiş ve sonuç olarak, “tek adam” yönetimi diye tanımlanan yöntem, Türkiye’yi adeta yönetilemez bir çizgiye getirmiştir.

Haftalarca süren kampanyalarda harcanan onca emeğe, enerjiye ve masrafa malolmuş kapsamlı bir anayasa değişikliği, daha 3. yaşına basmadan, kaldırılıp “yeni” bir anayasa yapılmasının gerekliliğini ileri sürmeyi, anayasa konusunun ciddiyetiyle bağdaştırmaya olanak var mıdır?

Her hukuk metni gibi, anayasaların da zamanla eskimesi; toplumda ve siyasal yaşamda ortaya çıkan yeni gelişmeleri karşılayamaz hale gelmesi söz konusu olabilir. Ama, burada makul bir ölçü olmalıdır.

• Anayasa, siyasal iktidarın ihtiyaçlarına göre, nerdeyse ayda bir değiştirilen “İhale Kanunu” değildir.

(Kamu fonlarının kullanılmasına ilişkin bir konu olduğu için, İhale Kanununun da böyle sık sık değiştirilmesini, doğru bulmuyorum elbette, sadece bir örnek olarak belirtmek istedim) Evet, Anayasada değişiklik yapılması ve özellikle de yeni bir anayasa yapılması, geniş çaplı incelemeler, tartışmalar gerektiren, çok ciddi bir iştir.

• Türkiye’nin yeni bir anayasaya gereksinimi vardır; giderek, bu bir zorunluluktur diyebilirim.

  Bu gereksinimi dile getiren İktidar, değişikliklerin içeriği konusunda net bir tavır göstermemekte; sadece, “yeni” bir anayasanın zorunlu olduğunu bildirmektedir. Buna karşılık muhalefet, “güçlendirilmiş parlamenter sistem” kavramını öne sürerek; yapılması istenen değişikliklerin genel çerçevesini ortaya koymaktadır. (Buradaki “güçlendirme”ten ne anlaşıldığı; kimin güçlendirilmesinin amaçlandığı, pek açık değildir.) Ama, kanımca bu aşamada öncelikle, anayasanın nasıl, hangi yöntemlerle yapılacağı sorunu üzerinde düşünmemiz daha yerinde olacaktır. Yapılacak “yeni” bir anayasa, sonunda halkoyuna sunulacak da olsa, metin, sonuç olarak, önce bir “Meclis”çe hazırlanacaktır. Burada sorulması gereken ilk soru şudur:

• Halen görev başında olan Meclis, bu işi yapabilir mi?

Bu sorunun yanıtını ararken konuya bir hukuksal yetenek (ehliyet) sorunu değil bir “siyasal” kapsayıcılık ve inandırıcılık sorunu olarak bakıyor ve bu Meclisin, yeni bir anayasa yapması “siyasal” açıdan yanlış olur diyorum.

Bugün görevde olan Meclis, 24 Haziran 2018 seçimleriyle oluşmuştur. O tarihten bu yana, Türkiye’de, gerek içteki toplumsal ve siyasal değişmelerden, gerek, uluslararası siyaset sahnesindeki gelişmelerden kaynaklanan çok önemli olaylar yaşanmıştır. İktidar Partisinden iki yeni parti ortaya çıkmış; iktidarın fiili ortağı olan parti de ikiye bölünmüş durumdadır. Öte yandan, ana muhalefet partisinden de yeni bir partinin doğmakta olduğu görülmektedir.

Özellikle de, “Cumhurbaşkanlığı sistemi” yada “tek adam rejimi” gibi adlarla anılan yönetim biçiminde Meclis, işlevleri azaltılmış, birçok konuda “devre dışı” kalmış bir görünümdedir. Bu da, TBMM’nin geleneksel saygınlığına gölge düşmüş olduğunu düşündürebilen bir durumdur.

Özetle, bugünkü Türkiye, Haziran 2018 Türkiye’sinden oldukça farklı sorunlarla karşı karşıyadır. Halen görevde olan Meclis, iktidar partisi ile ortağının fiili denetiminde, “uzlaşma kültürü”nden uzak, muhalefetin etkisizleştirildiği bir ortam haline gelmiştir.

Öte yandan, var olan Anayasayı hiçe sayan davranışlarıyla ünlenmiş bir iktidarın, ülkeye “yeni bir anayasa kazandırma” girişiminin, hangi güdülerle (saiklerle) yapıldığı ne ölçüde içtenlikli olabileceği de üzerinde düşünülmesi gereken sorulardır. İktidar Partisinin anayasayı değiştirme ya da yeni bir anayasa yapma girişimlerinin içeriği konusunda yeterince bilgi yoktur.

• Türkiye’nin yeni bir anayasaya gerçekten gereksinimi vardır.

Ama, böyle bir anayasa, bugünün kutuplaşmış, özellikle iktidar çevrelerince ısrarla yürütülen ayrıştırıcı dil ve davranışlar nedeniyle iyice “dumanlanmış” ve “elektrikli” durumdaki ortamda değil; ancak, gerçekten demokratik; sadece siyasal partilerin değil, meslek odaları, sendikalar ve sivil toplum örgütleri gibi kuruluşların da sesini özgürce duyurabileceği bir ortamda oluşturulabilir.

Amuran: Geriye dönersek 1961 Anayasasının çoğulcu, katılımcı anlayışı yansıtması önemli bir adımdı. 1961 Anayasası’nı kimler hazırlamıştı? Sanıyorum gençlik yıllarınızda asistanlık yaparak hazırlık Komisyonundaki bilim insanlarımızın titiz çalışmalarına tanık olmuştunuz. Ön çalışmada kimler vardı?

Aybay: 27 Mayıs 1960 sabahı iktidara el koymuş subaylardan oluşan “Milli Birlik Komitesi”nin yayınladığı 13 numaralı Tebliğin 2. maddesi şöyleydi:

“Yeni Anayasanın hazırlanması vazifesi Sayın Rektör Sıddık Sami Onar’ın başkanlığındaki profesörlerden mürekkep yüksek bir ilim ve hukuk heyetine tevdi edilmiştir.”

Böylece, 1961 Anayasası’nın hazırlıklarının ilk adımını oluşturan çalışmalar; Başkanının (Sıddık Sami Onar) adı nedeniyle “Onar Komisyonu” diye anılan bu “Bilim Komisyonu’nca başlatılıyordu. Bu komisyonca kabul edilmiş olan “Anayasa Ön-Projesi Hazırlama Komisyonu’nun Tespit Ettiği Esaslar” başlıklı belgede; özetle, yapılmış olan askeri hareketin “sıradan bir hükümet darbesi olmayıp, meşru ve zorunlu bir müdahale olduğu” görüşü belirtiliyordu.

O sıralarda, toplumun 27 Mayıs’a, siyasal nedenlerle temelden karşı olan kesimleri dışında; kamuoyunda yeni anayasayla toplumsal ve siyasal sorunların kolayca çözüme bağlanacağı yolunda genel bir iyimserlik ve umut vardı.

İlk toplantılarını İstanbul Üniversitesi Rektörlük binasında yapan Komisyon, çalışmalarını İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesindeki Mukayeseli Hukuk Enstitüsü’nde sürdürmüştür. Bu aşamada, Komisyon çalışmalarına yardım etmek üzere Rahmetli Hocamız Prof. Dr. Tarık Zafer Tunaya’nın önerisi üzerine görevlendirilen dört asistandan biriydim. Yaptığımız iş, elbette anayasa taslağının içeriğine katkı yapacak nitelikte değil, asistanlık ve sekreterlik düzeyinde idi. Ama, anayasa hazırlıklarının nasıl yürütüldüğü konusunda gözlemler yapma ve deneyim kazanma olanağı bulmuş olmak beni çok mutlu etmişti.

Meslek yaşamımın sonraki yıllarında aldığım görevlerde de, Onar Komisyonu’ndaki asistanlığım sırasında edindiğin deneyimler, çok işime yaramıştır. Onar Komisyonu’ nca hazırlanmış olan “Anayasa Tasarısı“nın tamamlanıp Milli Birlik Komitesi’ne sunulmasıyla, biz asistanların görevi sona ermişti. Anayasa’nın “Kurucu Meclis“ aşamasındaki görüşmelerinin tamamlanıp, halkoyuyla kabul edilmesi üzerine artık yeni bir dönem başlıyordu.

Amuran:1961 Anayasası’nın en çarpıcı özelliği nedir, nasıl bir anayasadır?

Aybay: 1961 Anayasasının, Türk tarihinin en ciddi, bilimsel araştırmalara dayanan, çeşitli siyasal görüşlerin açık tartışmalarına konu olmuş tek anayasası olduğunu söyleyebilirim. Gerçekten, çok özenle hazırlanmış bir hukuk belgesi olan 1961 Anayasasının talihsizliği, bu anayasaya inanmayan siyasetçilerce uygulanması olmuştur.

Amuran:O dönemin Kurucu Meclis üyelerini toplumsal sözleşmenin imzacıları olarak değerlendirebilir miyiz?

Aybay: 13 Aralık 1960 tarihli Kurucu Meclis Teşkili Hakkındaki Kanunla, bu Meclise üye gönderen kurumların listesi, o günün koşullarında olabildiğince geniş bir temsil sağlanmasına çalışıldığını göstermektedir. Bu listeye göre; “İller temsilcileri” ile iki siyasal parti (Cumhuriyet Halk Partisi ve Cumhuriyetçi Köylü Millet Partisi) temsilcilerinin yanında şu kuruluşların temsilcileri, Mecliste üye olacaktı: Barolar, Basın, Eski Muharipler, Esnaf Teşekkülleri, Gençlik, İşçi Sendikaları, Odalar, Öğretmen Teşekkülleri, Tarım Teşekkülleri; Üniversiteler, Yargı Organları.

Bu listeden, anayasanın hazırlıklarına, hem siyasal partilerin hem kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının, sendikaların, sivil toplum kuruluşlarının vb. temsilcilerinin katıldıkları anlaşılmaktadır. Bu “kusursuz” sayılmasa da, Türk Anayasa tarihinde anayasa hazırlık çalışmalarına katılanların oluşturduğu geniş yelpaze olarak tek örnektir. İleride yapılacak anayasa hazırlama çalışmalarında, elbette günün koşullarına uygun biçimde geliştirilerek, dikkate alınmalıdır.

Amuran:1982 Anayasası, kimler tarafından hazırlandı? 1961 Anayasası’nın hazırlanışıyla ilgili aralarında bir fark var mı?

Aybay: 1982 Anayasasını hazırlayan Danışma Meclisinin bütün üyelerinin, Beş Kişilik Askeri Konsey’in onayıyla atandıkları gerçeği karşısında, 1961 Anayasası ile fark açıkça ortaya çıkmaktadır. Bu “Danışma Meclisi”, tarihimizde Osmanlı “Meclis-i Âyan”ından sonra, bütün üyeleri atamayla belirlenmiş ikinci örnektir.

1961 Anayasasının ilk taslağı olan ve Onar Tasarısı (Ön-Tasarı) olarak anılan metnin, zamanın en seçkin Anayasa ve Kamu Hukuku hocalarının nasıl hararetli tartışmalar sonucunda oluşturulduğuna tanık oldum. Bu metin, sonradan bazı önemli değişikliklere konu olmuşsa da, Temsilciler Meclisi Anayasa Komisyonu çalışmalarına temel olmuştur. Buna koşut olarak Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi’nce hazırlanmış Anayasa Taslağı da “yardımcı metin” olarak kabul edilmiştir. Temsilciler Meclis Anayasa Komiyonu’nca kabul edilmiş metin, Genel Kurul’da, değişik kurumlardan gelen temsilcilerce çok uzun tartışmalar sonucunda halkoyuna sunulur hale getirilmiştir.

1982 Anayasasını hazırlayan Danışma Meclisi, “dışa kapalı” bir görünüm vermiştir. Ben, o sıralar da Siyasal Bilgiler Fakültesi Dekan yardımcısıydım. Rahmetli Dekanımız Prof. Dr. Cevat Geray, sıkı bir “Mülkiyeli” idi; “Fakültemiz, 1960’da bir Anayasa taslağı hazırlamıştı, şimdi de aynı görevi yerine getirmeliyiz!” dedi ve Ankara Hukuk’tan bazı Hocaların da katılmasıyla oluşturduğumuz bir Kurulun hızlı çalışmasıyla bir metin hazırladık; bastırıp bir kitap haline getirdik. İstanbul Hukuk’tan tanıdığım, Temsilciler Meclisi Anayasa Komisyonu Başkanı Prof. Orhan Aldıkaçtı’dan randevu alarak, Dekan Geray’la birlikte Meclis binasına gittik. Yanımızda iki paket halinde de bizim metni içeren kitaptan bolca nüsha götürmüştük. Pek hoş karşılandığımızı söyleyemeyeceğim. Aldıkaçtı’nın yanında, Anayasa Komisyonu üyesi olduğunu sandığım –çünkü kimse ile tanıştırılmamıza gerek duyulmamıştı– birkaç kişi bizimle hiç ilgilenmiyordu. Kitaplarımızı bırakıp, kısacık ziyaretimize son verdik. Sonuçta 1982 Anayasasına, bizim SBF metninden en küçük bir katkı bile olmadı. Sanırım, bizim kitap paketlerini hiç açmamışlardı bile …

Amuran: Günümüze dönersek Hukuk devleti olmanın gereği olan yargı güvenliği üzerinde de durmamız gerekiyor. Uzun yıllar Türk hukukuna hizmet eden bir bilim insanı olarak, erkler ayrılığı açısından yargımızın durumu nasıl görünüyor size?

Aybay: Çağımızda “erkler (güçler) ayrılığının yasama ile yürütme ayrımı” açısından pek de önemli olmadığı, aslında “yargı”nın bu iki erk karşısındaki durumunun belirleyici olduğu söylenir. İçinde bulunduğumuz durum, tam da bu görüşü desteklemektedir. 

• Önemli olan, “yargı”nın bağımsız ve tarafsız olma niteliğidir.
• “Yargı bağımsızlığı” çağdaş hukuk devletinin “olmazsa olmazı”dır. 

Yargının bağımsızlığını ve tarafsızlığını sağlamaya yönelik hükümlerin amacı, yargıçlara “ayrıcalık” tanımak değil, haklıyı haksızdan, suçluyu suçsuzdan ayırmak gibi, toplumun esenliği bakımından çok büyük önem taşıyan bir işlevin sağlıklı bir biçimde yerine getirilmesini sağlamaktır. Bu işlevi yerine getirecek olan mahkemelerin “bağımsız” olması ve hukukun gereklerinden başka hiçbir kaygı duymadan karar vermesi gerekir. Mahkemelerin, özellikle yürütme organı (hükümet) karşısında bağımsızlıkları, yargıçların atanma usulleri, görev süreleri, görevden uzaklaştırılmalarını düzenleyen kurallar bu bakımdan büyük önem taşır.

Mahkemelerin bağımsızlıklarına koşut bir ilke de “tarafsızlık”tır. Nitekim, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin düzgün (adil) yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesi, herkesin özel hukuk alanındaki haklarına ve yükümlülüklerine ilişkin davalarda ya da ceza hukuku alanında kendisine yöneltilen suç savları karşısında bağımsız ve tarafsız bir mahkemede yargılanma hakkı bulunduğunu belirtmektedir. İHEB m. 10-11’de aynı ilkeler belirtilmiştir.

Yargıçların tarafsızlığı, dava konusu olayla veya davanın taraflarıyla ilgili olarak hukukun gerekleri dışında bazı düşüncelerle davrandıklarını akla getirecek durumların söz konusu olmaması demektir.

Toplum yaşamı bakımından son derece önemli bir işlevi yerine getiren yargıçların ve yargının işleyişinde görev alan diğer yetkililerin, maddi ve manevi esenliklerinin sağlanması devletin başlıca görevlerinden sayılmalıdır.

Yargıçların ve savcıların, gerek mesleki bilgi ve donanım, gerek ahlâk değerleri bakımından örnek nitelikte olmaları, mesleklerinin saygınlığının korunmasına özen göstermeleri gerekir.

Yargıçların atanma yöntemleri, görev süreleri, görevlerini yerine getirirken dış baskıların etkilerine karşı korunmaları gibi konuların, “yargı bağımsızlığı” ilkesine uygun biçimde sağlanması gerekir.

• Kısacası, yargılama yapan bir organın gerçekten “mahkeme” niteliğinde sayılabilmesi için, o organın bağımsızlığı ve üyelerinin tarafsızlığı konusunda hiçbir kuşkuya yer olmamalıdır.

Düzgün işleyen bir hukuk düzeninde, mahkemelerce verilmiş hükümlerin, mahkeme kararına uygun sonuçlar doğurmasının sağlanması gerekir; buna mahkeme kararlarının “uygulanması” ya da “icrası” denir. Mahkeme kararlarına saygı göstermek ve gereklerini yerine getirmek başta yürütme organı olmak üzere bütün devlet örgütünün görevidir.

• Anayasa’ya göre, “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir surette değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez” (madde 138/son f.).

Aynı durum, onaylayarak taraf olduğumuz Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi uyarınca kurulmuş Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları için de geçerlidir. Bu, bize “dayatılmış” bir yükümlülük değil, kendi istencimizle (irademizle) onayladığımız Sözleşmenin (m. 46) ve Anayasamızın (m. 90) bir gereğidir.

Buna karşın, bazı siyasilerimizin zaman zaman kesinleşmiş mahkeme kararlarını uygulamaktan kaçındıkları görülmektedir.

Yargılama işlevi “mahkeme” adı verilen kurumlarca yerine getirilir. Mahkemelerin kuruluşu, görevleri, yetkileri ve nasıl çalışacakları, hangi usullerle sonuca ulaşacakları kanunla düzenlenir (AY. m. 142).

Mahkemelerde yargı yetkisi yargıç (hâkim) denilen ve kamu görevlileri arasında özel ve bağımsız bir yeri olan kişilerce kullanılır.

• Hiçbir organ, makam, merci veya kişi yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve yargıçlara buyruk veremez, genelge gönderemez, tavsiye ve telkinde bulunamaz (AY m. 138/2).

Yargıçların; Anayasa, kanun, hukuk ve kendi vicdanları dışında hiçbir etki altında kalmaksızın adalete uygun davranmalarını sağlamak amacıyla konmuş kurallar, “yargıç güvencesi” denilen kavramla ilgilidir. Bu güvencenin temelleri, Anayasa’da belirtilmiştir:

Bütün bunlara ek olarak, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin içtihatlarıyla oluşmuş şu önemli saptama da unutulmamalıdır: Adaletin gerçekleşmesi yetmez, gerçekleştiğinin halkça görülmesi de ve halkta adalete inancın yerleşmesi de sağlanmalıdır.

Özetle belirttiğim ilkeler açısından Türkiye’nin durumu, ne yazık ki, hiç parlak değildir. Siyasal iktidarın hoşuna gidecek yönde karar vermeyi reddeden yargı mensuplarının, türlü biçimlerde “cezalandırıldıkları” konusunda söylentiler süregelmektedir. Bazı “önemli” davaların görüldüğü sırada, yargıç ve savcılarla ilgili olarak yapılan görev değişiklikleri de dikkat çekmektedir. Öte yandan, Yargıtay’da, üyeliğe çok kısa bir süre önce atanmış bir kişinin, yapılan seçimle Anayasa Mahkemesine üye yapılması; “Yargıtay’da görev yaparken edinilmiş deneyimlerin Anayasa Mahkemesine taşınması” amacına hiç uygun olmamıştır.

Yargıçların ve savcıların atanmaları ve öteki özlük işleri konusunda karar veren Kurul’un (AS:  HSK) başında “siyasal” bir kişiliği olan Adalet Bakanının, yanında kendisine bağlı “müsteşar” (Bakan yardımcısı) ile birlikte bulunması; bu organın, tarafsızlığı ve bağımsızlığı konusunda güven duyulmasını zorlaştırmaktadır.

Son söz olarak şunu belirteyim: “Adalet, Mülkün (Devletin) temelidir.” Bu temeli sarsacak eylemlerin, Devletin temellerini sarsmak demek olduğu unutulmamalıdır.

Amuran: Son sözünüzün bir uyarı, bir hatırlatma olduğunun altını çizmek gerekir. İnsan Hakları Eylem Planının gündeme getirildiği şu günlerde yaptığınız açıklamalar üzerinde siyasal iktidarın titizlikle durması gerekir. Eğer bir zihniyet reformuna gerek duyuyorlarsa. Çok teşekkür ederiz.

Aybay: Ben teşekkür ederim.