AYM’NİN HAK İHLALİ KARARI ÜZERİNE

– Barış Akademisyenleri Davası, Bireysel Başvurular Nedeniyle –

Ertan URUNGA
(E) Yargıç Albay
e.urunga@yahoo.com.tr
Gemlik, 18.08.2019’da güncellenmiş biçimi

(AS: Bizim güncelleme öncesi katkımız yazının altındadır.)

Anayasa Mahkemesi (AYM), 11.01.2016 tarihinde “Barış İçin Akademisyenler Bildirisi” başlığını taşıyan bir metni imzalayan akademisyenler hakkında, 3713 sayılı Terörle Mücadele Yasası’nın 7/2. maddesinde yazılı ‘Terör Örgütünün Propagandasını Yapmak’ suçundan yerel mahkemelerce verilen mahkûmiyet kararının kesinleşmesinden sonra, hükümlülerin bir bölümü tarafından değişik tarihlerde yapılan Bireysel Başvuruları birleştirerek karara bağlamış ve hukuksal gerekçelerini de 30.07.2019 tarihinde kamuoyuna açıklamıştır.

Yüksek Mahkemece yapılan inceleme sonunda; yerel mahkemece başvurucuların mahkumiyetine karar verilmesinin Anayasanın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ihlali (çiğnemi) niteliğinde olduğu gibi, demokratik toplumsal düzenin gereği ile  de bağdaşmadığı kabul edilerek Hak İhlaline; ayrıca başvurucuların her birine 9.150 TL manevi tazminat ödenmesine ve kararın birer örneğinin yeniden yargılama yapılması için yerel mahkemelerine gönderilmesine; Başkan ve yedi üye dışında kalan sekiz üyenin -ihlale ilişkin karşı oyu- ve 8/8 oy oranı ile 26.7.2019 tarihinde karar vermiştir.

AYM’nin tarihsel nitelikteki bu kararının gerekçelerinin kamuoyuna açıklandığı 30.07.2019 tarihinde Sayın Prof. Dr. Ahmet SALTIK da bu Açıklamayı, medyaya yansıdığı biçimi ile kendi sitesinde (http://ahmetsaltik.net/2019/07/30/ aym-hak-ihlali-kararinin-gerekcesini-acikladi/) paylaşmakla kalmayıp; aynı gün sıcağı sıcağına kaleme aldığı irdeleme yazısında; açıklamaya ve medyadaki olumsuz tepkilere ilişkin eleştirilerini, kararı veren yüksek yargıçları bile kıskan-dıracak bir yetkinlikle dile getirmiştir. (AS: Sn. Urunga bizi utandırıyor…)

Biz de adaletin mumla arandığı bugünkü karanlık ortamda, insanlığın onuru ve erdemi sayılan hak ve özgürlüklerimizin en büyük güvencesi olan yüksek yargı organları arasında hala hak ve adalet için direnen cesur ve aydın insanların bulunduğunu görmenin coşkusu içinde, anılan karara ilişkin daha önce sosyal medyada paylaştığımız kimi konuları, bu site (www.ahmetsaltik.net) okurları için yeniden ele alıp genişleterek paylaşmak gereğini duyduğumuzu belirtmek isteriz.

Genel Değerlendirme

– Öncelikle belirtelim ki bu Karar, siyasal iktidarın öteden beri ayrımcılığı körük-leyen, ulusal ve demokratik olmayan dinci politikaları yüzünden, bir karpuz gibi ikiye ayrılan Türk toplumu arasındaki bölünmüşlüğün, AYM üyeleri ile akademisyenler arasında da var olduğunu ortaya koymuştur.

– Yine bu kararda, amaca ulaşmak için her şeyi ve mubah ve meşru gören, ulusal egemenliği ve güçler ayrılığını dışlayan bir yönetimin hükümranlığı altında bulunan ülkemizde yargı bağımsızlığı ve yargıç güvencesi ile hukukun üstünlüğü ilkesinin tek adamın insafına bırakılmasına karşın; Yüksek Mahkemenin bize eski günleri anımsatan hukuksal gerekçelerle adil bir sonuca varması; 8/8 sınır oyla da olsa, geniş kesimlerce sevinçle karşılanmasına neden olmuştur.

– Keza kararda yer alan ve yedi sayfayı bulan “AYM’nin Değerlendirmeleri” bölümünde (syf. 25); olay, suç ve sanıklarla ilgili nesnel olgu ve hukuksal kavramların çağdaş ve bilimsel bir yaklaşımla ele alınıp değerlendirilmesi sonunda, Hak İhlaline ilişkin gerekçede göreceli esasta hakça bir sonuca varılmıştır. Bizim de kimi çekincelerle olumlu bulduğumuz bu karara karşı yandaş medyada; hukuksal eleştirilerden daha çok siyasal tepkilerin öne çıktığı, hatta YÖK Başkanının karara tepki gösterilmesi için tüm Üniversitelere çağrıda bulunacak ölçüde ileri gidip haddini aştığı da görülürken; her nedense yansız hukuk çevrelerinden görebildiğimiz ölçüde –Yargıtay Onursal Daire Bşk. Sn. Hamdi Yaver AKTAN dışında– bir ses çıkmamıştır. (Bkz. 06.08.2019 tarihli Cumhuriyet)

– Ancak kararın “Nihai Değerlendirme” bölümünde (syf. 32) ise, Yüksek Mahkeme kararlarında daha önce hiç rastlamadığımız ve sanki birilerine diyet borcu varmış da hesap veriyor gibi; “AYM’nin hiçbir şekilde içeriğine katılmadığı sözler de ifade özgürlüğü kapsamında olabilir.. Bu bildirinin, Anayasanın 26. maddesinde yer alan ifade özgürlüğünün korumasından yararlanması gerektiği yönündeki yorumları, AYM’nin bildiride suç olan (!) düşünceleri paylaştığı ya da desteklediği anlamına gelmez” yönünde yanlış algılara neden olabilecek gereksiz açıklamalara üç sayfa boyunca yer verilmesi; kamuoyunda merakla beklenen kararın değerini hafifletmiş, saygınlığına gölge düşürmüştür.

Oysa bir yargıç için bağlayıcı olması gereken tek şey, kararının başkaları üzerinde yaratacağı etki ya da tepkiler değil; özgür istencine ve hukukun üstünlüğüne dayanan vicdanıdır.  Mitolojide, Adalet Tanrıçası Themis’in gözleri kapalı olarak betimlenmesiyle de yargıçların, birilerine bağlı olmadan ve kimsenin etkisi altında kalmadan tam bir yansızlıkla karar vermelerinin adalet için önemi vurgulanırken, korkak ve edilgen yargıçlarla adaletin asla tecelli edemeyeceği, yerini bulamayacağının da anlatılmak istendiği unutulmamalıdır.

Hukuksal Değerlendirme

Bütün bunlar bir yana, yerel mahkemesinin akademisyenler hakkında sübuta erdiği kabul edilen suçun, 3713 sayılı Yasanın 7/2. maddesinde yazılı tipik bir propaganda suçu ve ifade özürlüğü ile bitişikliği, moda deyişle iltisaklı olduğu konusunda bir kuşku yoktur. Ancak AYM’nin yaptığı değerlendirmede; yüklenen suça ilişkin nesnel öge ve kavramların ayrı ayrı ele alınıp hukuksal tanımı da yapılarak geniş ve ayrıntılı biçimde açıklanmasına karşın; her nedense ifade özgürlüğü ile doğrudan ilgisi bulunan ve suçun olmazsa olmaz (sine qua non) koşulu niteliğinde sayılan “propaganda” kavramının hukuksal tanımı yapılmayıp boş (meskut) geçilmesinin, akla uygun bir açıklaması olmadığı için önemli gördüğümüz bu noksanlığın üzerinde kısaca durmak isteriz.

Propaganda ve Tanımı

Bilindiği üzere, 1990’lı yıllarda suç sayılan Komünizm propagandası bağlamında karşımıza çıkan ve hukukçular arasında yoğun tartışmalara neden olan ‘propa-ganda’ kavramının; “Bir görüş ve düşüncenin, taraftar kazanmak için söz, yazı, resim vb. gibi araçlarla sürekli ve sistematik olarak yapılan fiiller” şeklinde tanımının, 2004 yılında çıkarılan yasalarla TCK ile CMK’nın sil baştan değiştirilmesinden sonra da geçerliğini koruduğuna, akademisyenlerin önceden hazırlanan bildiriye imza atmaktan ibaret bulunan eylemlerinin süreklilik arz etmediği ve kişileri ikna/razı edecek yoğunlukta da bulunmadığına göre suçun öbür ögelerinin varlığı şöyle dursun, salt propagandanın varlığından bile söz edilemez. (Bkz. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 1990/336 Esas Sayılı Kararı)

Gerekçedeki Yanılgı

Bu durumda yerel mahkemece, propaganda tanımına uygun düşmeyen ve ceza yasalarında başkaca bir suçu da oluşturmayan tek bir eylem nedeniyle, 5271 Sayılı CMK’nin 223/9. maddesi gereğince derhal beraat kararı verilmesi gereği gözetilmeden mahkûmiyet kararı verilmesi, Anayasanın 38 ve TCK’nin 2. maddesinde yer alan “suç ve cezaların yasallığı” ilkesine açıkça aykırı düştüğü için, AYM’nin de bu gerekçeye dayanarak hak ihlaline karar vermesi gerekirken, daha hafif bir ihlal olan ‘suç ögelerinin oluşmadığı’ gerekçesi ile aynı kararın verilmesi, şeklen doğru olsa da, yerindelik ilkesine ve hukuka aykırı düşmüştür.

Çünkü Yüksek Mahkemece, başvurucuların eylemi ceza yasalarında suç olarak tanımlanmadığı için, evrensel nitelikteki suç ve cezaların yasallığı ilkesinin ihlal edildiği gerekçesiyle, doğru olarak hak ihlaline karar verilmiş olsaydı eğer; başvurucular hakkında hükmolunan manevi ödence (tazminat) miktarının da ölçülülük ilkesi doğrultusunda hakkaniyete uygun ve daha yüksek bir düzeyde olacağı gibi, yeniden yargılama aşamasında aleyhe sonuç doğurabilecek olası uygulamaların da önüne geçilmiş olacağı yadsınamaz.

SONUÇ

Yukarıda açıklanan nedenlerle AYM’nin, somut olayda yerel mahkemelerce sanıkların beraatları yerine mahkumiyetlerine karar verilmesinin hak ihlali niteliğinde olduğunun gerekçesinde yanılgıya düşerek, değişik gerekçe ile yazılı olduğu şekilde karara varmasının; salt bu yönden hukuka ve hakkaniyete aykırı bulunması nedeniyle, başvurucular aleyhinde yeni bir hak ihlalinin bu kez AYM tarafından yapılmış olduğunu üzülerek söyleyebilsek de, “Özgürlüğün yanında ödencenin sözü mü olur?!” diyenlere, söyleyecek bir sözümüz yoktur.  

=======================================
Dostlar,

(E) Yargıç Albay Sayın Urunga’nın irdelememize ilişkin övücü sözlerine teşekkür borçluyuz..