Bülent SERİM
Anayasa Mahkemesi eski Genel Sekreteri

Cumhuriyet, 28.03.2025

Sürekli yeni anayasadan söz edildiğine göre, Türkiye Cumhuriyeti’nin değiştirilemez ilkesi “hukuk devleti”nin ayaklar altına alındığı bir dönemde biz yine bu ilkeye sadık kalalım ve “yeni anayasanın”
nasıl yapılması gerektiği konusunda anayasa hukuku öğretisine bakalım.

* Yeni anayasa yapımı söz konusu olduğunda iki iktidar gündeme gelir:
Kurucu iktidar ve kurulu (kurulmuş) iktidar.

Kurucu iktidar, bir devlet kuran ya da bir devleti yeniden kuran iktidardır; kurulu (kurulmuş) iktidar ise, kurucu iktidarın kurduğu devlette, onun koyduğu anayasal kurallara göre kurulan iktidardır.

Kurucu iktidar;

– Sömürgelerin bağımsızlığını kazanmasıyla yeni bir devletin doğması,
– Devletlerin birleşerek tek bağımsız devlet durumuna gelmesi,
– Bir devletin bölünüp ortaya birden çok bağımsız devletin çıkması,
– Kurtuluş savaşı veren bir milletin bağımsız bir devlet kurması,
– Devrim, hükümete karşı darbe ya da iç savaş sonrası iktidarın ele geçirilmesi durumlarında,
söz konusudur.

Kurucu iktidar döneminde ortada bir anayasa yoktur ya da yok edilmiştir. Kurucu iktidar
bu konuda “mutlak ve sınırsız” bir yetkiye sahiptir. Kuruluş felsefesine ve ideolojisine
uygun olarak, kuruluş sözleşmesi olan yeni anayasayı yapar ve bunu korumaya alır.

Seçimle gelen sonraki iktidarlar, kurucu iktidarın yaptığı anayasa çerçevesinde kurulurlar;
varlık ve meşruluk kaynakları bu anayasadır; bu anayasayla bağlıdırlar; ancak bu anayasayla verilen yetkileri kullanabilirler.

Kısacası kurucu iktidarlar yeni anayasayı yaparlar; kurulu iktidarların anayasa konusundaki yetkileri anayasal kurallarla sınırlıdır. Eğer anayasada kurulu iktidara “yeni anayasa yapma” yetkisi verilmişse, yeni anayasa yapabilirler; yok eğer yalnızca “anayasada değişiklik yapma” yetkisi verilmişse, o zaman da anayasada yalnızca değişiklik yapabilirler, yeni anayasa yapamazlar.

Örneğin İsviçre (m.193), Bulgaristan (m.153), Almanya (m.146), İspanya (m.168) ve Finlandiya (m.95) anayasalarında parlamentolarına yeni anayasa yapma yetkisi verilmiştir.

* Türkiye Cumhuriyeti’nde durum farklıdır.

Türkiye Cumhuriyeti kurulduktan sonra çıkarılan anayasalar (1924, 1961 ve 1982) kurucu iktidarların anayasalarıdır ve her üç anayasada da TBMM’ne yeni anayasa yapma yetkisi verilmemiş; yalnızca, kimi maddeler dışında anayasada değişiklik yapma yetkisi verilmiştir. (1924/m.102, 1961/m.155, 1982/m.175)

• Kurucu iktidar, kendi yaptığı anayasanın dışında yetki kullanılmaması için de,
  hem “milleti” hem de “kurulu iktidarı” getirdiği kurallarla sınırlandırmıştır.

1982 Anayasası’nın başlangıcı ile 6, 8 ve 11. maddeleri bu tür düzenlemelerle donatılmıştır.
Bu maddelere bakarsak yetki sınırı olarak şu kuralları görürüz:

– Egemenlik kayıtsız koşulsuz millete aittir (m.6).
Ancak millet, egemenliğini “anayasanın koyduğu esaslara göre” kullanabilir.
Yani millet iradesi anayasal kurallarla sınırlandırılmıştır.

Egemenliği Türk Milleti adına kullanmaya yetkili kılınan hiçbir kişi ve kuruluş,
bu Anayasa’da gösterilen hukuk düzeni dışına çıkamaz.

– Egemenliği millet adına kullanan Yasama, Yürütme ve Yargı organlarının yetkileri
anayasal kurallarla sınırlandırılmıştır.

– Yürütme yetkisini tek başına kullanan Cumhurbaşkanı’nın anayasal kurallarla bağlı olduğu ayrıca belirtilmiştir. (m.8)

– Hiçbir kimse ya da organ kaynağını Anayasa’dan almayan devlet yetkisi kullanamaz. (m.6)

– Organların egemenliği kullanmak için oluşturduğu idare, kamu kurum ve kuruluşları, görevlerini yaparken her şeyden önce anayasal kurallara bağlıdırlar.

– Özel ve tüzel kişiler, yani yurttaşlar ve özel kuruluşlar da anayasal kurallara uymak zorundadırlar.

– Bunların yanında, Cumhurbaşkanı’nın ve milletvekillerinin “Anayasa’ya bağlı kalmaya”, “Anayasa’ya sadakattan ayrılmamaya” yemin ettikleri gözden uzak tutulmamalıdır.
(m. 81 ve 103)

İşte tüm bu kurallar, yeni bir anayasa yapılmasına engeldir.
TBMM’nde yeterli çoğunluğa sahip de olsanız yeni anayasa yapamazsınız.
Yapılmasının “fonksiyon gaspı/yetki gaspı” yoluyla “anayasayı ihlal” anlamına geleceği açıktır.

* Kuşkusuz, ilk dört madde ve bu maddelerde yer verilen ilkelerin içinin boşaltılmasına ilişkin olanlar dışında, Anayasa’nın kalan tüm maddelerinde değişiklik yapılabilir. Yapılmıştır da.

Darbe anayasası denilen 1982 Anayasası’nın, kuruluş felsefesine uygun kurallar içeren
ulusal-üniter devlet yapısı, laik Cumhuriyet ilkesi, temel hak ve özgürlüklere ilişkin maddeleri dışında hemen tümü değiştirilmiştir. Kalan maddelere darbe anayasası nitelemesi yapılması kandırmacadan ibarettir. Hedefe konulan da bu düzenlemelerin değiştirilmesi
olsa gerektir.

Son olarak belirtmek gerekir ki; “yeni bir anayasa”dan söz edildiğine göre, acaba “sivil darbe” yoluyla bir “karşı devrim” sürecine girildi de toplumun haberi mi yok!?